Der new economic approach im Recht der europäischen Fusionskontrolle

SEMINARARBEIT

Bei Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski 

Humboldt Universität zu Berlin

Wintersemester 2006-2007

1. I.               Einleitung

Der so genannte „more economic approach“ wird derzeit intensiv diskutiert. Es ist aber nicht ganz klar, ob „more economic approach“ ein Arbeitstitel ist, unter dem eine substantielle Veränderung des wettbewerbspolitischen Leitbildes erarbeitet werden soll, oder ob es nur um eine verfahrensmäßige Innovation geht[1]. Manche wollen die auf einem „more economic approach“ basierende Wettbewerbspolitik Neue Wettbewerbspolitik nennen[2], um sie von der traditionellen Wettbewerbspolitik begrifflich zu unterscheiden, in deren Mittelpunkt sich ein Ansatz eines Schutzes des Wettbewerbs befindet.

Zunehmend wird eine verstärkte ökonomische Absicherung von kartellrechtlichen Entscheidungen gefordert. Diese Forderungen sind getragen von der Erwartung, dass durch eine intensivere ökonomische Betrachtung die Interessen der Verbraucher besser berücksichtigt und geschützt werden können. Der Verbraucher und sein Schutz werden damit in den Fokus der Anwendung des Wettbewerbsrechts gestellt[3]. Nach der Auffassung der EG-Kommission bringt ein wirksamer Wettbewerb den Verbrauchern Vorteile, und mit der Fusionskontrolle verhindert die Kommission Zusammenschlüsse, die geeignet wären, den Verbrauchern diese Vorteile vorzuenthalten, indem die Marktmacht der Unternehmen spürbar erhöht würde[4].

Im Folgenden wird unter dem Thema „der new economic approach im Recht der europäischen Fusionskontrolle“ auf die Berücksichtigungen von Effizienzen und auf die Änderungen bzw. „Ökonomisierung“ an dem materiellen Beurteilungskriterium in der europäischen Fusionskontrolle bearbeitet und dabei um dies besser klarzumachen wird ein kurzer Blick auf die Entstehungsgeschichte des neuen Tests geworfen.

II.  Allgemeines

Die Diskussion um die Ökonomie im Wettbewerbsrecht wird seit längerem geführt, auch im Bereich der Fusionskontrolle, die ein Feld ist, auf dem die ökonomischen Analysemethoden besonders intensiv diskutiert werden. Dabei handelt es sich um die Marktbeherrschung und die Oligopoltheorie sowie die Bedeutung von Merger Simulation Models zur Berechnung unilateraler Effekte von Zusammenschlüssen und insbesondere um die Frage, ob Effizienzwirkungen von Zusammenschlüssen den negativen wettbewerblichen Auswirkungen eines Zusammenschlusses gegenübergestellt werden sollten[5].

Die deutsche Perspektive ist im Einklang mit den Entwicklungen auf europäischer Ebene[6]. Im angelsächsischen Rechtsraum – insbesondere in den USA – wird dieser ökonomische Ansatz bereits seit längerem praktiziert. Aber auch die Europäische Kommission nahm gleichermaßen vom formal-juristischen Ansatz Abstand und wendet den so genannten „more economic based approach“ an[7], der erstmalig der Vertikal-GVO[8] zugrunde lag[9].

1. III.         Die „neue“ Fusionskontrollverordnung

Nach einem umfangreichen Konsultationsprozess und langen politischen Verhandlungen zwischen Mitgliedstaaten hatte der Rat die Novelle der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen[10] (kurz FKVO) verabschiedet, die zeitgleich mit dem Beitritt der zehn neuen Mitgliedstaaten 01. Mai 2004 in Kraft getreten ist.

Die Niederlagen der Kommission im Jahre 2002 vor dem Gericht erster Instanz in Luxemburg in den Verfahren Airtours/First Choice[11], Schneider/Legrand[12] und Tetra Laval/Sidel[13] haben eine beachtliche Auswirkung auf diese Veränderungen[14]. Diese Urteile des EuG betonen, dass die wettbewerblichen Wirkungen komplexerer Zusammenschlussformen nicht mehr allein durch eine reine Marktstrukturprüfung zu erfassen sind[15] und die ökonomische Theorie nicht konsistent angewandt wurde[16].  

Die novellierte Verordnung und die entsprechenden Leitlinien zur Zusammenschlusskontrolle stellen eine deutliche Verbesserung dar, weil der Zusammenhang zwischen moderner ökonomischer Analyse und der Verordnung bzw. den Leitlinien deutlicher geworden ist[17]. Die EG-Kommission hat die Leitlinien zur Beurteilung horizontaler Zusammenschlüsse[18] Anfang 2004 veröffentlicht, die ergänzenden Leitlinien für vertikale und konglomerate Fusionen sind für dieses Jahr angekündigt[19]. Im Vergleich zu der bisherigen Basis stellen insbesondere die Klarstellungen in Bezug auf den substantiellen Test und parallel dazu die Annahme des Konzepts unilateraler Effekte, sowie die explizite Benennung einer Effizienzanalyse im Sinne eines integrierten Ansatzes, zentrale Elemente der Reform dar[20].

Mit der Neufassung des Untersagungstatbestands der FKVO wurden vor allem drei Ziele verfolgt: Erstens sollte die behauptete Lücke des Marktbeherrschungstests bei bestimmten Zusammenschlüssen im Oligopol geschlossen werden[21]. Zweitens sollte der Untersagungstat-bestand dem US-amerikanischen Substantial Lessening of Competition Test (SLC-Test) angeglichen werden, damit Entscheidungen in den USA und in Europa voneinander nicht stark abweichen[22]. Drittens sollte mit der Nennung der Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung als Regelbeispiel die Rechtssicherheit dadurch gewährleistet werden, dass die bisherige umfangreiche Praxis unter der alten Verordnung weiterhin als Orientierung zur Beurteilung von Zusammenschlüssen dienen kann[23].

1. IV.         Beurteilung von Zusammenschlüssen

1. 1.    Das materielle Kriterium

Einer der wichtigsten Änderungen der FKVO 4064/ 89 betrifft dabei das materielle Kriterium[24]. Eine Analyse des Begriffs der Marktbeherrschung erfolgt vor dem Hintergrund dieser Entwicklungen.

1.1 Das alte Untersagungskriterium und „Marktbeherrschung“

Das Beurteilungskriterium war das „ Verhindern eines wirksamen Wettbewerbs“ gewesen, was sich als Beurteilungskriterium sich bis 1988 gehalten hatte [25]. Unter der folgenden FKVO 4064/89 gemäß Art. 2 Abs.3 galt als materielles Untersagungskriterium „Marktbeherrschung“ bzw. der so genannte Marktbeherrschungstest[26]. Danach war ein Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung begründete oder verstärkte, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert wurde, für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären. Entscheidend für die Zulässigkeit eines Unternehmenszusammenschlusses war somit, ob durch ihn eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wurde[27].

Obwohl im Text der FKVO 4064/89 das Kriterium eine Mischung aus Marktbeherrschung und Verhinderung wirksamen Wettbewerbs darstellte, war in der Praxis der Kommission nur das Kriterium der Marktbeherrschung bedeutsam[28], deren Definition sich weder in den alten noch in der 2004 novellierten FKVO befindet. Eine Definition für Einzelmarktbeherrschung, hat sich in der Rechtsprechung und Entscheidungspraxis des EuGH zu Art. 82 EG-Vertrag entwickelt[29]. Dementsprechend hat die Kommission in den bisherigen Fusionskontrollentscheidungen an die Definition des EuGH angeknüpft[30]. So wurde eine beherrschende Marktstellung vom Europäischen Gerichtshof wie folgt definiert: „Die Macht eines Unternehmens, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.“[31] Ein Vergleich der hiernach erforderlichen Marktstruktur wurde einmal vor und einmal nach dem Zusammenschluss vorgenommen[32].

Allerdings trifft eine Wettbewerbsbeschränkung nicht nur durch die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens in Erscheinung, sondern auch die Begründung oder Verstärkung einer kollektiv beherrschenden Stellung, d.h. einer beherrschenden Stellung, welche die Zusammenschlussparteien gemeinsam oder mehreren an diesem Zusammenschluss nicht beteiligten Unternehmen einnehmen[33]. Obwohl Art. 82 EG Vertrag die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung durch „ein oder mehrere Unternehmen“ erwähnte, sah die alte FKVO keine entsprechende ausdrückliche Formulierung zur Erfassung kollektiver Marktbeherrschung mehrerer Unternehmen vor. Es bestand aber unter Umständen die Notwendigkeit, auch solche Fusionsvorhaben in das Prüf- und Beurteilungsverfahren einzubeziehen.

Im März 1992 hat die Kommission im Bereich der kollektiven Markbeherrschung zunächst diese im Fall Nestlé/Perrier[34] durch zwei Unternehmen (Duopol) als Untersagungsgrund für Zusammenschlüsse verwendet. Später 1999 wurde im Fall Airtours[35] erstmals auch wegen der Gefahr einer Marktbeherrschung durch mehr als zwei Unternehmen untersagt[36]. Das EuG[37] und der EuGH[38] bestätigten, dass Art.2 Abs.3 FKVO a.F. nicht nur die Entstehung oder Verstärkung einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung erfasst sondern auch die Fälle gemeinsamer Marktbeherrschung[39] (Collective Dominance – Oligipolistic Dominance). Dies beruhte auf dem Gedanken, dass ein oligopolistischer Markt durch stillschweigende Verhaltensabstimmungen (tacit collusion) auch gemeinschaftlich beherrscht werden kann[40], ohne dass eine von Art. 81 EG-Vertrag erfasste explizite Abstimmung stattfinden muss.

Die wettbewerbswidrigen Wirkungen von Zusammenschlüssen können drei Fallgruppen zugeordnet werden. Erstens kann ein Zusammenschluss eine Einzelmarktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. Zweitens kann eine gemeinsame marktbeherrschende Stellung durch koordinierte Effekte eines Zusammenschlusses begründet oder verstärkt werden[41]. Schließlich entstand die Diskussion um die Änderung des Rechtstests nicht wegen der Probleme bei der Erfassung von Einzelmarktbeherrschung oder kollektiver Marktbeherrschung, sondern auch in Bezug auf so genannten „koordinierte“ bzw. „nicht-koordinierte“ („einseitige“ auch „unilaterale“) Effekte, die die dritte Fallgruppe bilden[42]. Es sollte klargestellt werden, dass jenseits der Marktbeherrschung auch Fälle nicht-koordinierten Handelns von Unternehmen berücksichtigt werden müssen, die auf dem relevanten Markt keine Marktbeherrschende Stellung innehaben[43]. Insoweit spricht man von den so genannten nicht-kollusiven Oligopolen[44].

1.2 Die behauptete Lücke der Marktbeherrschungstests und

       Babyfood-Merger-Fall

In den oligopolistischen Märkten kann ein Zusammenschluss durch die Verminderung der Marktteilnehmerzahl eine Markstruktur schaffen, in der es für die übrig gebliebenen Oligopolisten einen Ansporn gibt, dass sie parallel das Preisniveau gewinnbringend anheben oder die Produktmenge verringern, denn die Eliminierung des Wettbewerbsdrucks erlauben den fusionierenden Unternehmen, dass sie ihre Preise höher durchsetzen[45]. Solche Zusammenschlüsse bewirken, dass der Markt transparent wird und gibt den Oligopolisten die Möglichkeit zur Erkennung, dass sie durch paralleles Vorgehen ihre Gewinne dauerhaft steigern können, weil das Abweichen eines Konkurrenten zur Folge hätte, dass die anderen Teilnehmer nachziehen müssen[46]. Diese bewusste Kenntnis um die Reaktionsverbundenheit führt dazu, dass auch kein wirksamer Wettbewerb stattfindet, auch wenn es vorher nicht vereinbart wurde[47]. In der Wirtschafstheorie handelt es sich hier um sog. „koordinierte Effekte“ („coordinated effects“), die unter dem Marktbeherrschungstest mit dem Konzept der kollektiven Markbeherrschung- wie im Urteil Airtours definiert wurde - erfasst wurden. Koordinierung meint dabei nicht eine Vereinbarung, einen Beschluss oder eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag, dann würde eine Kartellabsprache vorliegen[48].

Hier ist zu differenzieren, dass allein die Eliminierung des Wettbewerbsdrucks zwischen den Fusionierenden Unternehmen es dem neu entstandenen Unternehmen ermöglichen kann, die Preise gewinnbringend über das Niveau vor der Fusion anzuheben, ohne das Verhalten der restlichen Wettbewerber berücksichtigen zu müssen[49]. Das ist auch zum einen der Fall, der der Einzelmarktbeherrschung des Marktbeherrschungstests entspricht[50], wenn die beteiligten Unternehmen durch den Zusammenschluss eine beherrschende Stellung begründen oder verstärken[51] (Einzelmarktbeherrschung).

Es kann aber auch in spezifischen Fallkonstellationen in oligopolistischen Marktstrukturen zu einer Konstellation führen, in der das fusionierte Unternehmen unabhängig von einer Verhaltenabstimmung mit anderen Marktteilnehmern Preise gewinnbringend anheben oder Produktionsmengen senken kann, obwohl der gemeinsame Marktanteil der an Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unter dem Schwellenwert liegt[52], mit anderen Worten; obwohl es auf dem Markt einen starken Wettbewerb gibt. Es geht also um eine Verminderung des Wettbewerbs, ohne dass eine Koordination stattfindet.

Hier war die Sorge, die den zentralen Streitpunkt in der Reformdebatte bildete, ob der Marktbeherrschungstest die Fälle nicht-koordinierter Oligopole erfasst. Die Rede war hier von der sog. „Lücke“ im Markbeherrschungstest, die allerdings von den SLC-Befürwortern nie konkret belegt[53] und deren Existenz auch gerichtlich nicht geklärt wurde[54].

Ein Beispiel aus der Praxis, mit dessen Hilfe dieses Problem besser erläutert werden kann und mit dem die „Lücke“ ins Auge gefallen ist, ist der Babyfood-Merger-Fall (auch bekannt als sog. Heinz Beech Nut). Das ist auch ein gutes Beispiel dafür, dass es verstanden werden kann, wie die unilateralen Effekten zustande kommen könnten. Der Fall betraf einen Zusammenschluss des zweitgrößten Anbieters von Babynahrung (Heinz, mit einem Marktanteil von 17,4%) und des drittgrößten Anbieters (Beechnut 15,4%) im Jahre 2000 in den USA. Der Marktführer (Gerber) hatte einen Marktanteil von 65%. Die Federal Commission (FTC) hat das Vorhaben untersagt, da befunden worden war, dass der Zusammenschluss unilaterale Effekte zur Folge hätte. Dagegen lag weder das Kriterium der Einzelmarktbeherrschung noch die Gefahr koordinierten Verhaltens im Rahmen kollektiver Marktbeherrschung vor[55]. Hier war der Grund, dass Supermärkte in der Regel nur zwei Babynahrungsmarken führten, wobei Gerber fast immer eine der zwei geführten Marken war. Heinz und Beech-Nut waren einander die nächsten Wettbewerber für den zweiten Platz. Die Fusion von Heinz und Beech-Nut hätte diesen Wettbewerbsdruck eliminiert. Unter dem Marktbeherrschungstest hätte dieses Problem nicht erfasst werden können[56], weil das Vorhaben das zweit- und drittgrößte Unternehmen betraf und diese Unternehmen zusammen einen Marktanteil gehabt hätten, der weit hinter dem Marktführer gelegen wäre und somit nicht zur Einzelmarkbeherrschung geführt hätte[57].

Dieser Zusammenschluss wurde auf der Basis der sog. SLC-Tests (Substantial Lessening of Competition Test) untersagt, der neben den USA auch in Kanada, Australien, Neuseeland auch in Großbritannien und Irland als Untersagungskriterium benutzt wird.

1.3. Transatlantische Forderung

Noch ein Fall bewirkte, dass die Revision des Beurteilungskriteriums ausgeführt wird. Im Fall GE/Honeywell[58] hat die Kommission einen Zusammenschluss untersagt, der vorher in den USA freigegeben worden war. Wie die Kommission in ihrem Gründbuch[59] erwähnt hat, wurde es eine Annäherung, ein Wechsel zum amerikanischen SLC-Test wegen steigender Zahl internationaler, insbesondere transatlantischer Zusammenschlüsse gefordert.

1.4. Koordinierte und nicht-koordinierte Effekte

In der Literatur und auch in den Leitlinien werden alle drei Fallgruppen unter den sog. koordinierten und nicht-koordinierten (unilateralen) Effekten unterschieden[60]. Kurzum: Es werden in den Leitlinien nur koordinierte und nicht-koordinierte Effekte voneinander unterschieden[61].

Die klare Unterscheidung zwischen beiden Effekten sind bedeutsam[62], insbesondere aus wirtschaftstheorietischem Gesichtspunkt, weil es sich um industrieökonomisch zwei unterschiedliche Phänomene handelt, auch wenn ihre Wirkung - wie zum Beispiel erhöhte Preise - dieselbe ist[63].

Koordinierte Effekte beziehen sich auf Situationen, in denen Unternehmen nicht im Einklang mit Wettbewerbsparametern handeln, sondern sie setzen ihre Preise fest, als wären sie in einem Kartell, d.h: solchen Zusammenschlüssen liegen keine formalen Kartellabsprachen zugrunde(z.B: Erhöht A den Preis, weil B ihn erhöht, und B erhöht den Preis, weil A ihn erhöht). Die koordinierten Wirkungen im Gegensatz zu den nicht-koordinierten Wirkungen basieren auf einer Verhaltensänderung nicht nur des fusionierenden Unternehmens sondern auch dem anderer Unternehmen nach der Fusion[64].

Im Fall Airtours hat der EuGH festgestellt, dass drei Voraussetzungen für die Annahme gemeinsamer Marktbeherrschung wegen koordinierter Wirkungen kumulativ erfüllt werden müssen[65].

• Markttransparenz: Jedes Mitglied des Oligopols muss in der Lage sein, das Verhalten der anderen Mitglieder zur Feststellung herauszufinden, ob alle einheitlich vorgehen[66].
• Disziplinierungsmechanismus: Es muss ein Anreiz in Form von Mitteln zur Abschreckung (durch zu erwartende Gegenmaßnahmen der anderen Oligopolisten) geben, nicht vom gemeinsamen Vorgehen am Markt abzuweichen[67].
• Gegenstrategien Dritter : Die voraussichtliche Reaktion der tatsächlichen und potentiellen Konkurrenten und auch der Verbraucher darf die erwarteten Ergebnisse des gemeinsamen Vorgehens nicht in Frage stellen[68].

Nicht-koordinierte Effekte beschreiben Veränderungen der strategischen Marktparameter (wie Preise, Absatz oder Kapazitäten), die durch eine individuell rationale Reaktion der Markteilnehmer auf den Zusammenschluss ausgelöst werden ohne Berücksichtigung der Wirkung dieses Verhaltens auf das zukünftige Verhalten der Wettbewerber[69] (Erhöht A den Preis, aber egal, was B macht). Je größer die Vorliebe der Kunden der beiden fusionierenden Unternehmen, zu den Produkten der jeweils anderen Unternehmen zu wechseln, desto erheblicher die Schwächung des Wettbewerbsdrucks und desto größer die nicht-koordinerte Wirkungen[70].

So werden die Beurteilungskriterien der nicht-koordinierten Effekten in den Leitlinien benannt:

1. 1.     Hohe Marktanteile der Fusionierenden Unternehmen[71].
2. 2.     Die fusionierenden Unternehmen sind nahe Wettbewerber[72].
3. 3.     Begrenzte Möglichkeit der Kunden, zu einem anderen Anbieter zu wechseln[73].
4. 4.     Erhöhung des Angebots durch die Wettbewerber bei Preiserhöhungen unwahrscheinlich[74].
5. 5.     Fähigkeit des Fusionierenden Unternehmens, die Wettbewerber am Wachstum zu hindern[75].
6. 6.     Beseitigung einer wichtigen Wettbewerbskraft durch den Zusammenschluss[76].

1.5 Der neue Prüfmaßstab – SIEC-Test

Während die Kommission beabsichtigte, am Kriterium der Marktbeherrschung festzuhalten und von Deutschland, Italien, Österreich, und Luxemburg unterstützt wurde, traten das Vereinigte Königreich und Irland im Ministerrat für die Einführung des SLC-Tests in der FKVO ein[77]. Am 11.12.2002 hatte die Kommission einen Verordnungsentwurf[78] zur Reform der Fusionskontrollverordnung veröffentlicht. Der Kommissionsvorschlag fand aber keine Mehrheit im Rat. Mitte 2003 deutete sich im Rat an, dass weder der Verordnungsentwurf der Kommission noch Wechsel zum SLC-Test die nötige Mehrheit finden würde. Um eine mittlere Position einzunehmen, wurde der Kompromiss über einen Mischtest („hydbrid test“), der Elemente sowohl des Marktbeherrschungstests als auch des SLC-Tests beinhalten sollte, geschlossen[79].

Art. 2 der FKVO Nr. 139/2004 enthält den neuen materiellen Beurteilungsmaßstab für Zusammenschlüsse mit gemeinschaftsweiter Bedeutung. Ein Zusammenschluss ist nach der in Art. 2 Abs. 3 getroffenen zentralen Regelung der FKVO „für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären, wenn der Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichem Teil desselben erheblich behindern würde, insbesondere[80] durch die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung.“ Während im bis zum Jahr 2004 geltenden Art. 2 Abs. 3 der FKVO Zusammenschlüsse zu untersagen waren, wenn sie eine beherrschende Stellung begründeten oder verstärkten, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert wurde. Die neue Formulierung scheint zunächst nur den zweiten Halbsatz nach vorne zu ziehen. Die Marktbeherrschung wird durch ein „insbesondere“ mit dem ersten Halbsatz verknüpft[81]. Damit wurde die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung zu einem bloßen Regelbeispiel heruntergestuft und ist nicht mehr zwingende Voraussetzung für eine Untersagung[82]. Untersagungskriterium ist nur noch die „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“. Erwägungsgrund Nr. 25 der FKVO stellt klar, dass der Begriff der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs jede behauptete oder tatsächliche Lücke unterhalb von Marktbeherrschung füllt. Auf der anderen Seite bleibt die Marktbeherrschung wichtigster Fall der erheblichen Wettbewerbsbehinderung[83]. So erfuhr der sog. SIEC-Test eine Konkretisierung auch in den Leitlinien[84], mit denen an mehreren Stellen[85] explizit neue ökonomische Konzepte in die Europäische Fusionskontrolle eingeführt werden[86]. Dies gilt zunächst für die Verwendung des in Europa bisher wenig verwendeten Herfindal-Hirschman-Index (HHI), der Summe der quadrierten Anteile aller zum Markt gehörigen Unternehmen, als relevant Strukturmerkmal neben den Marktanteilen[87] vorsieht.

2. Effizienzen in der Fusionskontrolle

Noch ein weiteres ökonomisches Konzept wurde die Berücksichtigung von Effizienzvorteilen als „Ausgleichsfaktor“ für wettbewerbsschädliche Wirkungen im Sinne einer „Effizienzverteidigung „ (Efficiency Defence) aufgenommen[88]. Eigentlich gab es die rechtliche Grundlage für eine explizite Einbeziehung von Effizienzvorteilen schon im Art. 2 Abs. 1 lit. b) FKVO, deshalb blieb der in der novellierten FKVO unverändert[89]. Die Kommission hielt eine Textänderung nicht erforderlich, stattdessen will sie Effizienzvorteilen in ihren Entscheidungen stärkeres Gewicht geben[90]. Das bedeutet, dass der Gedanke der Effizienzgewinne nicht neu ist, aber sie in der bisherigen Praxis nur eine sehr untergeordnete Rolle im Rahmen der materiellen Prüfung von Zusammenschlüssen gespielt haben[91]. In Erwägungsgrund 29 zur Fusionskontrollverordnung wird festgestellt, „…, dass die durch einen Zusammenschluss auf den Wettbewerb, insbesondere den möglichen Schaden für die Verbraucher, ausgleichen, so dass durch den Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb…nicht erheblich behindert würde.“

2.1.     Hintergrund

Zusammenschlüssen einzubeziehen, ist die Annahme, dass Fusionen zwar den Wettbewerb behindern können, gleichzeitig jedoch auch ökonomische Vorteile haben[92]. Die Effizienzanalyse soll ermöglichen, die spezifischen Vor- und Nachteile eines Zusammenschlusses zu erfassen und abzuwägen.

Im Zentrum von Effizienzanalysen stehen drei Fragen. Einmal geht es um die Frage, welche Effizienz-Kategorien innerhalb des Fusionskontrollverfahrens anerkannt werden sollen. Zum anderen, „wer“ bei der Abwägung von Vor- und Nachteilen des Zusammenschlusses den Nutzen haben soll. Schließlich, ob Effizienzen innerhalb der Fusionskontrolle mittels einer expliziten Effizienzverteidigung („efficiency defence“) Berücksichtigung finden.

2.2 Der Wohlfahrtsstandard

Der wohlfahrtstheoretische Ansatz geht grundsätzlich davon aus, dass Wettbewerb nicht allein Selbstzweck, sondern ein Mittel zur Wohlfahrtsteigerung ist[93].

Die Entscheidung darüber, ob Effizienzen als Maßstab für eine Fusionskontrolle gelten sollen, hängt es wesentlich vom Vorverständnis ab, ob es tatsächlich möglich ist, die fusionsinduzierten Effekte exakt zu ermitteln und im Hinblick auf den gewählten Wohlfahrtsstandart gegeneinander abzuwägen. Der so genannten Williamson - Trade-Off liefert ein gutes Beispiel, mit dessen Hilfe die gegenläufigen Effekte, nämlich die allokative Ineffizienz (Wohlfahrtsverluste durch Monopolisierung) und die produktive Effizienz (Wohlfahrtsgewinne durch Kosteneinsparungen) des untersuchenden Zusammenschlusses leicht illustriert werden können[94].

Da es das Ziel der Fusionskontrolle ist, Marktmacht zu verhindern, nicht aber, Effizienzgewinne zu blockieren[95], muss sie zwischen den beiden Effekten abwägen. Tatsächlich können die Effizienzgewinne bei unterschiedlichen Zusammenschlüssen auch sehr unterschiedlich sein.

Umstritten ist es, nach welcher Forderung die Wettbewerbspolitik sich als Ziel orientieren soll[96]. In der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur werden zwei verschiedene Konzepte diskutiert, mit deren Hilfe die Konsequenzen von Effizienzgewinnen beurteilt werden können. Es handelt sich zum einen um den so genannten, „Konsumentenstandard“ („consumer surplus standard“) Ansatz, nach dem eine Fusion Zunahme der Konzentration und der damit verbundenen negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb genehmigt werden sollte, wenn die Konsumentenrente zunimmt[97]. Dass ist der Fall, wenn der Preis des Produktes sinkt, oder zumindest nicht steigt. Der Konsumentenstandard erlaubt, keine Schlechterstellung der Konsumenten.

Der andere Ansatz ist „der gesamte Wohlfahrtstandard“ („total welfare standard“): Hier führt ein Zusammenschluss zu einer Verringerung der Konsumentenrente (Schlechterstellung), aber die Erhöhung Produzentenrente ist so groß, dass die Summe aus Produzenten- und Konsumentenrente (volkswirtschaftliche Rente) zunimmt[98]. Hier reicht, anders als beim Konsumentenstandard ein einfacher Preistest nicht aus, weil die volkswirtschaftliche Rente zunehmen kann, selbst wenn der Preis steigt[99].

In der Literatur wird davon ausgegangen, dass dem europäischen Fusionskontrollrecht Konsumentenstandard zugrunde liegt[100]. Art. 81 EG-Vertrag ist am Konzept der Konsumentenstandard orientiert[101], jedoch gewährt einen Spielraum für Ermessenentscheidungen[102].

Mit einem Zusammenschluss, der zur marktbeherrschenden Stellung führt und wegen erwarteter Effizienzvorteile dennoch erlaubt würde, müsste verbunden sein, dass das marktbeherrschende Unternehmen diese Effizienzvorteile tatsächlich realisieren kann. Darüber hinaus müsste strukturell zusichert sein, dass es diese auch an die Verbraucher weiterleitet[103].

Die Leitlinien bestimmen, dass die Kommission Effizienzen innerhalb der Wettbewerbsanalyse selbst berücksichtigt[104]. Die Beweislast liegt bei den Unternehmen[105], dass die behaupteten Effizienzvorteile fusionsspezifisch sind und sich wahrscheinlich einstellen werden. Auch haben die Unternehmen darzulegen, in welchem Maße die Effizienzvorteile geeignet sind, den nachteilen Wirkungen der Fusion auf den Wettbewerb entgegenzuwirken, und damit den Verbrauchern zugute kommen.

2.3. Berücksichtigungsfähige Effizienzen

Nach der Auffassung der Kommission müssen Effizienzvorteile, um berücksichtigungsfähig zu sein;

• erheblich sein, sich rechtzeitig einstellen und den Verbrauchern in den relevanten Märkten zugute kommen, in denen ansonsten Wettbewerbsbedenken entstehen würden[106].
• fusionsspezifisch sein, d.h: eine unmittelbare Folge des angemeldeten Zusammenschlusses darstellten[107].
• nachprüfbar sein[108].

V.      Schlussbemerkung

Mit einem Zusammenschluss gehen die ökonomischen Wirkungen einher. Unbestritten ist es, dass Instrumente der Ökonomie und neuere Theorien eine wertvolle Hilfestellung bei der Entscheidungsfindung sind und zu einer Verbesserung der Entscheidungsqualität in der Fusionskontrolle beitragen.

Die Festlegung auf einen Wohlfahrtsstandart, die Klarstellung der Unterscheidung zwischen koordinierten und nicht-koordinierten Effekten und die Benennung der expliziten Effizienzgesichtspunkte beschreiben Elemente einer modernen und ökonomischen Wettbewerbskontrolle auf der theoretischen Ebene.

Andererseits kann der SIEC-Test als ein politischer Kompromiss angenommen werden, dessen Hauptstreitpunkt die Erfassung der nicht-koordinierten Effekten war und die Änderung des materiellen Kriteriums war nicht dadurch motiviert, Effizienzüberlegungen mehr Raum zu geben. Der neue Test, mit dem ein Wechsel zum amerikanischen SLC-Test gefordert wurde, ist ebenfalls nicht identisch mit dem amerikanischen Test. Die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs (SIEC) ist nicht wortgleich mit dem in den USA verwendeten Kriterium der „wesentlichen Verringerung des Wettbewerbs“ (SLC).

Darüber hinaus ist die Rolle von Effizienzen als „Ausgleichsfaktor“ in der Praxis abzuwarten. Wenn man die Entstehung von Marktbeherrschung mit dem Hinweis auf Effizienzen zulässt, dann nimmt die wettbewerbliche Struktur Schaden an, da es keinen Grund gibt, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen nach Effizienzvorteilen weiter strebt und sie an die Verbraucher weitergibt. Solch ein Schaden kann durch realisierte Effizienzgewinne nicht ausgeglichen werden.

Wettbewerb ist das beste Mittel für die effizienten Ergebnisse. Solange der Wettbewerb richtig funktioniert, gibt es genug Anreize für Unternehmen, Effizienzvorteile an Verbraucher weiterzugeben, die Qualität und Menge der Produkte zu erhöhen, billiger zu verkaufen und neue Produkte zu entwickeln.