A.  EINLEITUNG

Die Wettbewerbspolitik der Europäischen Union wurde im Jahr 2004 reformiert. Materiell wurden diese Änderungen durch zwei neu Verordnungen beurkundet. Erstens reformiert die Verordnung Nr.1/2003[1] die Bereiche der Artikel 81 und 82 EG-Vertrag (nachfolgend: EG), also die Behandlung von Kartellen und die Missbrauchsaufsicht[2]. Zweitens reformiert die am 01.05.2005 in Kraft getretene Verordnung Nr.139/2004[3] (nachfolgend: FKVO oder FKVO 139/2004) die Fusionskontrolle. Es geht hierbei um die umfassendste Modernisierung des Fusionskontrollrechts seit ihrer Entstehung[4], die mit dem Grünbuch[5] der Kommission im Jahr 2001 ihren Ausganspunkt genommen hatte[6]. Die novellierte FKVO und die entsprechenden Leitlinien[7] nach mancher Ansicht stellen eine deutliche Verbesserung dar, weil der Zusammenhang zwischen moderner ökonomischer Analyse und der Verordnung bzw. den Leitlinien deutlicher geworden ist[8]. Im Vergleich zu der bisherigen Basis stellen insbesondere die Klarstellungen in Bezug auf den substantiellen Test und parallel dazu die Annahme des Konzepts unilateraler Effekte, sowie die explizite Benennung einer Effizienzanalyse die zentralen Elemente der Reform dar[9]. Diese Änderungen werden unter dem Stichwort „more economic approach[10]“ oder auch häufig „Ökonomisierung der Fusionskontrolle“[11] diskutiert und zusammengefasst. Eigentlich geht es nicht um „more economic approach“ , sondern „modern economic approach“[12], da mit diesen Schlagwörtern der Eindruck entstand, dass die ökonomischen Analysen unter der FKVO 4064/89 nicht gegeben hätten und erst jetzt benutzt würden[13]. Hier handelt es sich um ein Missverständnis, so dass der bisherige Ansatz als „less economic approach“ zu bezeichnen wäre[14]. Das ist aber natürlich nicht richtig, auch die alte Fusionskontrolle hatte einen wirtschaftstheoretischen Ansatz, der aber heute möglicherweise nicht mehr erkennbar ist[15].

Die Änderungen in der Fusionskontrolle betreffen sowohl materielle als auch organisatorische Aspekte, wie z.B. die Auflösung der Merger Task Force und die Ernennung eines Chefökonomen („Chief Competition Economist“), der mit seinen ca.10 Mitarbeitern zur ökonomischen Stichhaltigkeit der Begründungen oder Entscheidungen der Kommission beitragen soll[16]. Die bedeutsame Änderung der neuen FKVO hingegen, womit der Marktbeherrschungstest durch den SIEC-Test[17] ersetzt wurde, ist der alten Verordnung Nr. 4064/89[18] gegenüber (nachfolgend: FKVO 4064/89) sicherlich die Neufassung des materiellen Untersagungstatbestands[19]. Die Kommission und die Gerichte stellten in ihrer Praxis unter der FKVO 4064/89 bei der Beurteilung von Zusammenschlüssen zumeist auf die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ab. Dem Tatbestandmerkmal der „erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ wurde dagegen nur eine untergeordnete Rolle zugebilligt[20]. Unter der neuen FKVO ist das Verhältnis der beiden Tatbestandmerkmale umgekehrt. Die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs (SIEC) ist zum alleinigen Beurteilungskriterium geworden und das bisherige Marktbeherrschungs-kriterium blieb nur als Regelbeispiel[21].

Der Hauptgrund für die Änderung des materiellen Beurteilungskriteriums war die Absicht des Gesetzgebers, eine „Lücke“, die allerdings nie konkret belegt[22] und deren Existenz auch gerichtlich nicht geklärt wurde[23], im Bereich des Marktbeherrschungskriteriums zu decken[24]. Hier war die Sorge, dass der Marktbeherrschungstest die Fälle unilateraler (nichtkoordinierter oder einseitiger) Oligopole bzw. die Fälle, die den wirksamen Wettbewerb erheblich behindern, aber keine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken, nicht erfasst. Es stellt sich mit der neuen FKVO die Frage, ob es Zusammenschlüsse gibt, die unter der FKVO 4064/89 nicht untersagt werden konnten, jetzt aber zu untersagen sind.

Im Folgenden wird versucht, die oben gestellte Frage zu beantworten und die behauptete „Lücke“ bzw. die unilateralen Effekte unter Berücksichtigung der Reform der europäischen Fusionskontrolle zu konkretisieren.

B.  FUSIONSKONTROLLE UND WETTBEWERBSPOLITIK

1. I.    Grundkonzepte

Eine Antwort auf die Frage, wann ein Zusammenschluss den wirksamen Wettbewerb erheblich behindert, berührt das Herzstück der materiellen Beurteilung von Zusammenschlüssen im Rahmen der europäischen Fusionskontrolle[25]. Wegen der unbestimmten Rechtsbegriffe im Wettbewerbsrecht hat es entscheidende Auswirkung auf die Auslegung des Untersagungstatbestands, von welcher Wettbewerbskonzeption der Auslegende ausgeht[26]. Für deren Beantwortung können sowohl allgemein formulierte wirtschaftspolitische Ziele des Europäischen Gemeinschaftsrechts wie auch die konkrete Ausgestaltung der jeweils einschlägigen Prüfungsnorm von Bedeutung sein[27]. Im Folgenden soll daher ein kurzer Blick über die verschiedenen Wettbewerbskonzepte sowie Ziele der Wettbewerbspolitik und den Begriff des Wettbewerbs gegeben werden.

1. 1.               Der Wettbewerbsbegriff

In vielen Bereichen der Wissenschaft verwendet man den Begriff des Wettbewerbs, ohne ihn exakt zu definieren. Einen Hinweis darauf, dass verschiede Autoren nicht das selbe meinen. Auch verschiedene Attribute, mit denen Wettbewerb belegt wird, machen deutlich, wie uneinig man sich über dessen Verhältnis ist. Unter anderem spricht man vom freien, funktionsfähigen, wirksamen, innovatorischen, unverfälschten, schöpferischen, potentiellem Wettbewerb[28] etc., vermeidet also eine Definition, in der man den Begriff mit einer Wertung belegt[29]. Die Definitionen in der Literatur lassen sich in zwei Gruppen unterscheiden. Zu der ersten Gruppe gehören die Definitionsansätze, bei denen ein bestimmtes wirtschaftliches Streben bzw. ein Handeln gegenüber Dritten im Mittelpunkt der Betrachtung steht. Zu der anderen Gruppe gehören die Wettbewerbsdefinitionen, die im Vergleich zu den anderen Ansätzen stärker am Markt orientiert, wirtschaftlichen Wettbewerb als ein Marktgeschehen im Zeitablauf sehen, das durch Änderungen der Preise, der Marktanteile, Unternehmensgröße usw. gekennzeichnet ist[30]. Man kann den Wettbewerb als ein Such- und Entdeckungsverfahren bezeichnen[31], oder als Prozess der Schöpferischen Zerstörung[32]. Man kann ihn auch als Streben konkurrierender Wirtschaftssubjekte nach Vorteilen auffassen, die sich jeweils nur durch entsprechende Nachteile bei einem der anderen realisieren lassen[33]. Diese Definitionen stellen aber nur vage Umschreibungen dar[34]. Bei jeder Definition bleiben Unsicherheiten über die Grenzen des Wettbewerbs, über die Frage, wann noch oder schon von einem solchen gesprochen werden kann. Eine allgemeingültige Definition ist nicht möglich. Jede Definition ist mehr oder weniger wertend, oder bedarf einer Ergänzung durch eine wertende Betrachtung. Dementsprechend muss Wettbewerb von seiner Funktion bzw. seiner Bewertung definiert werden, um ein vollständiges Bild zu erhalten[35]. Aus wirtschaftlicher Sicht mag das nicht verwundern, weil wie oben erläutert die Begriffe häufig mit sehr unterschiedlichen Bedeutungen verwendet werden. Juristen arbeiten wiederum in der Regel mit allgemeingültigen Definitionen. Da eine solche für den Wettbewerbsbegriff nicht gefunden werden kann, muss der Schaffung von Wettbewerbsregulierenden Instrumenten wie der Fusionskontrolle ein Bekenntnis zu einem normativen Verständnis vorausgehen, das sich dann in den Wettbewerbsregeln wiederspiegelt[36]. Es wird gesagt, dass den Marktteilnehmern nicht vorgeschrieben werden kann, wie sie handeln müssen, sondern umgekehrt, was sie nicht tun dürfen. In diesem Fall kann der Wettbewerb als Norm der Wettbewerbspolitik praktikabel nicht direkt und positiv definiert werden[37]. 

1. 2.               Ziele der Wettbewerbspolitik

Bei der Wettbewerbspolitik handelt es sich um eine der wichtigsten Politiken der Europäischen Gemeinschaft. Um eine sinnvolle Wettbewerbspolitik, zu der auch die Fusionspolitik gehört, betreiben zu können, müssen die wirtschaftspolitischen Ziele dieser Politik klar festgelegt werden. Art. 4. Abs. 1 EG nennt den „freien Wettbewerb“ als der Wirtschaftspolitik zu Grunde liegenden Grundsatz. Art. 3 lit. g) EG überträgt der Europäischen Gemeinschaft die Aufgabe, ein System zu errichten, das den wirtschaftlichen Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützen soll. Die Politik der Gemeinschaft muss also vor verfälschtem Wettbewerb schützen und für die Herstellung und den Erhalt eines freien und funktionsfähigen Wettbewerb bzw. wirksamen Wettbewerbs Sorge tragen[38].

Der Wettbewerb gilt nicht als Selbstzweck, sondern ein Mittel zur Erreichung der allgemeinen Vertragsziele, insbesondere der Erreichung eines Binnenmarkts ohne innergemeinschaftliche Grenzen[39]. Von zentraler Bedeutung ist somit die Integration nationaler Märkte, also die Verhinderung von Handelsschranken zwischen den Mitgliedstaaten, die durch Vereinbarungen oder Verhaltensweisen von Unternehmen herbeigeführt werden[40]. Damit stehen die Wettbewerbsregeln auch in unmittelbarer Beziehung zu den vier Grundfreiheiten, nämlich dem freien Verkehr von Personen, Waren, Dienstleistungen und Kapital. Damit wird die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und des Wettbewerbs zu einem Grundprinzip im Gemeinsamen Markt.

Daneben hat die europäische Wettbewerbspolitik auch die Ziele der effizienten Produktion, des technischen Fortschritts, der Chancengleichheit der Unternehmen und der Fairness gegenüber dem Verbraucher.[41] Jedoch ist das vorrangige Ziel der Wettbewerbspolitik, den Wettbewerb zu schützen und zu fördern[42].

II.  Die wichtigsten Wettbewerbskonzeptionen

1. 1.               Historische Entwicklung der Wettbewerbskonzepte
   1. a.               Das klassische Konzept des dynamischen

Wettbewerbs

Die wettbewerbspolitischen Vorstellungen von Adam Smith entstanden als Gegengewicht zum feudal-merkantilistischen System. Er lehnt die Bevormundung des einzelnen Bürgers durch den Staat ab und verlangt die Gewährleistung der Handlungsfreiheit für Marktteilnehmer[43]. Dies setzt die Freiheit der Wettbewerber auf dem Markt voraus und die Wahlfreiheit der Konsumenten, sich für den einen oder andern Anbieter auf dem Markt zu entscheiden[44]. Das Wettbewerbsverständnis der Klassik ist also ein Dynamisches[45].

Die Wettbewerbsfreiheit führt zu einer allgemeinen Harmonie der Interessen, die nur durch einen Eingriff des Staates zu einem allgemeinen Interessenausgleich gestört werden können. Der Wettbewerb wird als Koordinierungsprozess ohne staatliche Lenkung verstanden[46]. Damit der Wettbewerb diese dynamische Funktion erfüllen kann sind diese Wettbewerbsbedingungen erforderlich: unabhängiges Handeln, also keine Absprachen (Kartelle), eine ausreichend große Zahl potentieller Wettbewerber, um außergewöhnliche Gewinne zu eliminieren, ausreichendes Wissen über die Marktverhältnisse (Marktinformation), sowie ausreichende Zeit für notwendige Anpassungsvorgänge bei der Faktorallokation[47]. Die Aufgaben des Staates beschränken sich nach Adam Smith auf drei Hauptaufgaben. Die Plicht das Gemeinwesen gegen Gewalt und Invasion anderer Staaten zu schützen (Verteidigungspolitik), eine funktionsfähige Rechtsordnung zu etablieren und die Pflicht, eine bestimmte Infrastruktur bereitzustellen, die Private mangels Gewinnmöglichkeiten nicht bereitstellen würden[48]. 

1. b.               Das neoklassische „Gleichgewichtsmodell der

vollständigen Konkurrenz“

Da die Klassiker es unterlassen haben, die Voraussetzungen für ein Wettbewerbskonzept aufzustellen, bei dem eine totale Übereinstimmung von Gesamt- und Individualinteressen vorliegt, wurde das Modell der vollständigen Konkurrenz (synonym des vollständigen Wettbewerbs oder vollkommenen Wettbewerbs) entwickelt[49].

Die Vertreter[50] der neoklassischen Theorie entwickelten die mathematischen Instrumente und beschrieben sowohl die Voraussetzungen von vollständiger Konkurrenz als auch von Monopol und Oligopol[51]. Dieses Modell basiert auf zwei Annahme: Erstens eines stationären Zustands der Wirtschaft und zweitens der vollständigen Konkurrenz[52]. Der stationäre Zustand der Wirtschaft verlangt das Vorliegen der entsprechenden technischen Voraussetzungen, der Bevölkerung als sowohl Arbeitnehmer als auch Nachfrager und der Güterpalette[53]. Die Bedingungen der vollständigen Konkurrenz können wie folgt zusammengefasst werden[54]:

1. Eine große Zahl der Anbieter und Nachfrager mit jeweils kleinem

    Marktanteil;

2. Homogenität (sachlich, räumlich, persönlich, zeitlich);

3. Markttransparenz (vollständige Übersicht und Voraussicht);

4. unbegrenzte Mobilität und Teilbarkeit von Produktionsfaktoren und

    Gütern;

5. unendliche Reaktionsgeschwindigkeit aller Anpassungsprozesse;

6. keine Schranken für Marktzutritt (und Marktaustritt);

7. Implizit unterstellt:

• Rationalverhalten der Wirtschaftseinheiten
• Keine dirigistischen Markteingriffe des Staates;
• Vollständiges Wissen.

Das Konzept der vollkommenen Konkurrenz kann sich nicht durchsetzen, da sein Ideal im tatsächlichen Wirtschaftsleben kaum zu realisieren ist und das Modell aufgrund des statischen Ansatzes und der daraus resultierenden Machtlosigkeit der Marktteilnehmer auf das Marktgeschehen sich den Vorwurf des „Schlafmützenwettbewerbs“ gefallen lassen muss[55].

1. 2.               Die modernen Wettbewerbskonzepte
   1. a.               Workable Competition als second best[56] 

Die Theorie des funktionsfähigen Wettbewerbs (workable competition; Harvard School), die in Deutschland auch als wohlfahrtsökonomischer Ansatz bezeichnet wird, geht auf Überlegungen grundsätzlich von John Maurice Clark aus den 40er Jahren zurück. Das Konzept ist „der Versuch die Bedingungen für die Herausbildung gesamtwirtschaftlich wünschenswerter Wettbewerbsformen herauszuarbeiten“[57].

Clark geht davon aus, dass der Wettbewerb als Instrument zur Erreichung der politisch vorgegebenen gesamtwirtschaftlichen Ziele anzusehen ist[58]. Er vertritt die Meinung, dass vollständige Konkurrenz (als „First-Best“) nicht existiert, nie existiert hat und nie existieren wird[59]. Clark stellt klar, dass es wenn auf dem Markt Abweichungen von den Modellbedingungen der vollkommenen Konkurrenz vorliegen, besser sein kann, wenn eine weitere Unvollkommenheit hinzutritt, die dieses Manko gewissermaßen wieder ausgleicht[60]. Er sieht das Konzept der vollständigen Konkurrenz als „unerreichbares Ideal“ und schlägt das Konzept der „workable competition“ als „second-best“ vor. Die Aufgabe der Wettbewerbspolitik muss es sein, Marktunvollkommenheiten nicht zu beseitigen, sondern diese mit Hilfe weiterer Marktunvollkommenheiten zu kompensieren[61].

Zur Beurteilung der Wettbewerbsprozesse wurden drei Kategorien entwickelt: Marktstruktur, Marktergebnis, Marktverhalten.

Marktstruktur   →          Marktverhalten          →            Marktergebnis [62]

Kriterien:                            Kriterien:                                          Kriterien:

- Zahl, Größe,                    - bevorzugte                                     - Güterpreise

  Marktanteile der               Aktionsparameter                         - Güterqualitäten

  Wirtschaftseinheiten     - Rivalitätsneigung                          - Güterverfügbarkeit

- Marktschranken             - Risikoneigung                                 (räumlich, zeitlich)

- Markttransparenz          - Zeithorizont                                   - techn. Fortschritt

- Kostenfunktionen             (besonders bei                               (Güter, Produktions-

- Art der Produkte               Gewinnkalkül)                                              verfahren)

  (besonders Produkt-        u.a.                                                   - Produktionskosten

  differenzierung)                                                                                       - Gewinn

- Preiselastizitäten                                                                       u.a.

- Einkommenselastizitäten                                                                                        

u.a.

Die Konsequenz dieses Ansatzes wäre eine marktstrukturorientierte Wettbewerbspolitik. Viele Autoren hielten diesen Ansatz für sehr offen und modifizieren ihn, wobei sie sich entschieden haben, ob die den wettbewerbsregelnden Normen die Marktstruktur, das Marktergebnis, die Marktanteile, oder die Kombination dieser Wettbewerblicher Testkategorien erfassen sollen[63]. An diesem Konzept wurde kritisiert, dass die Marktergebnisse grundsätzlich nicht vorhersehbar und konkret normierbar sind[64].

1. b.               „Effektive Competition“ (wirksamer Wettbewerb)

Während die „workable competition“ als second best bewertet wird, immer noch die vollständige Konkurrenz als wünschenswert, aber nicht realisierbar beurteilt wird, wird diese bei den Vertretern der „Effektive Competition“ nicht mehr als anzustrebendes Ziel angesehen[65].

Die Theorie des wirksamen Wettbewerbs sieht den Wettbewerb als ein dynamischer Prozess an[66], sie akzeptiert die Marktunvollkommenheiten, unterscheidet jedoch zwischen den erwünschten und unerwünschten Marktunvollkommenheiten[67]. Unter der Berücksichtigung der Wettbewerbsfunktionen und der Mängel des Begriffs des vollkommenen Wettbewerbs wurde der Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbs eingeführt. Dieser ist viel ungenauer, aber realitäts- und dynamikbezogener, sowie problemangemessener als der Begriff des vollkommenen Wettbewerbs.

Das Konzept des wirksamen Wettbewerbs verbindet das Bild des Wettbewerbs, das sich aus den Wettbewerbsfunktionen und wettbewerbspolitischen Leitbildern ergibt[68].

1. c.               Das Konzept der weiten Oligopole als

Bedingung optimaler Wettbewerbsintensität

In Deutschland haben die Wissenschaftler[69] auch versucht, die Konzepte eines funktionsfähigen Wettbewerbs zu entwickeln.

Kantzenbach legt ein „Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität“ vor[70]. Ausganspunkt der Analyse von Kantzenbach sind Marktergebnisaspekte[71]. Er geht davon aus, dass einer bestimmten Marktstruktur ein bestimmtes Marktverhalten zugeordnet werden kann, was wiederum zu bestimmten Marktergebnissen führt[72].

Kantzenbachs Ziel ist es, ein handhabbares wettbewerbspolitisches Konzept zu finden. Dafür bestimmt er zunächst die insgesamt fünf gesamtwirtschaftlichen Funktionen, die der Wettbewerb seiner Ansichnach erfüllt, um in einem nächsten Schritt nach dem Zustand zu suchen, welcher der Erreichung dieser Ziele am nächsten kommt[73]. Eine Folge funktionsfähigen Wettbewerbs ist nach Kantzenbach die funktionelle Einkommensverteilung, die sich nach der Leistung am Markt bemessen, nicht also auf der Ausbeutung aufgrund von Marktmacht beruht[74]. Weiterhin bewirkt Wettbewerb, dass sich das Angebot von Waren und Dienstleistungen nach den Käuferpräferenzen richtet, dass die Konsumenten somit eine Lenkungsfunktion haben[75]. Wettbewerb führt nach seiner Ansicht zu einer optimalen Faktorallokation. Außerdem fördert er die Anpassungsflexibilität der Produktion und der Produktionskapazität an Datenänderungen, insbesondere an die sich ständig ändernde Nachfragestruktur und Produktionstechnik, zuletzt beschleunigt der Wettbewerb den technischen Fortschritt auf dem Markt.

Bei den ersten drei aufgeführten Wettbewerbsfunktionen handelt es sich um statische Funktionen, da sie im Rahmen statischer Gleichgewichtsanalyse unter den Bedingungen vollkommenen Wettbewerbs erfasst und in einem dynamischen Prozess nie erreicht werden[76]. Die letzten Wettbewerbsfunktionen sind dynamische Funktionen, da sie sich in einer sich entwickelnden Wirtschaft existieren[77].

An diesem Konzept wird vor allem kritisiert, dass es keine optimale Marktform in der Praxis gibt und die theoretische und die empirische Forschung ergeben, dass die optimale Erfüllung der Wettbewerbsfunktionen in unterschiedlichen Marktformen möglich ist, die zum Teil stärker im Bereich polypolistischer (viele Anbieter) und zum Teil im Bereich oligopolistischer Marktstrukturen zu suchen sind. Außerdem werden die Komponenten des Wettbewerbs von diesem Konzept nur unzureichend erfasst, da nur die Anzahl der Konkurrenten und der Grad der Marktvollkommenheit erfasst werden[78].

1. d.               Das Konzept der Wettbewerbsfreiheit

Dem Konzept des „workable competition“ steht das Konzept der Wettbewerbsfreiheit gegenüber, welches vor allem in Deutschland, Österreich und der Schweiz vertreten wird. Diese Lehre knüpft an den freien Wettbewerb der Klassik an und kommt zu dem Schluss, dass nicht bestimmte Funktionen des Wettbewerbs, sondern die Wettbewerbsfreiheit selbst Ziel jeder Wettbewerbspolitik sein muss[79]. Das Konzept der Wettbewerbsfreiheit geht davon aus, dass das marktwirtschaftliche Interaktionssystem nicht auf einfache Regeln reduziert werden kann, da die Marktergebnisse von zu vielen Umständen abhängen[80]. Daher ist es unmöglich, die Marktergebnisse vorherzusagen. Wettbewerb wird als ein Such- und Entdeckungsverfahren verstanden, das ein neues Wissen entdeckt und bereits existierendes Wissen verbreitet[81].

Die Vertreter[82] dieses Konzepts meinen, dass aus der Freiheit des Wettbewerbs resultierende Ungewissheit dazu führt, dass der Wettbewerb nicht für bestimmte Zwecke instrumentalisiert werden kann[83]. Vielmehr steht im Mittelpunkt dieses theoretischen Modells die Verwirklichung des freien Wettbewerbs. Die geforderte Wettbewerbsfreiheit umfasst die unternehmerische Freiheit der Konkurrenten zu Vorstoß und Imitation sowie die Auswahlfreiheit der Marktpartner, wobei letztere Erscheinungsform der Wettbewerbsfreiheit wiederum zwei wesentliche Teilaspekte behandelt[84]. Dazu gehört zum einen die so genannte Entschließungsfreiheit des Einzelnen bei der Eingehung von Geschäftsbeziehungen, d.h. die Freiheit in der Form der Abwesenheit vom Zwang Dritter. Zum anderen gehört dazu auch die Freiheit in der Form der Abwesenheit von Beschränkungen des Tauschverkehrs durch die Existenz von Marktteilnehmern als so genannte Handlungsfreiheit[85]. Für die Wettbewerbspolitik ergibt sich die Notwendigkeit, im Rahmen des Konzeptes der Wettbewerbsfreiheit zwischen künstlichen und natürlichen Wettbewerbshindernissen , also durch den Staat oder Unternehmen willkürlich verursachten Beschränkungen[86], durch per se Verbote[87] zu verhindern. Die Anwendung einer „rule of reason“[88] wird dagegen abgelehnt, da es den Behörden einen Ermessensspielraum schaffen würde, der nicht erfassbare Prognosen über die zu treffende Entscheidung voraussetzen würde[89].

1. e.               Das Konzept der Chicago School

Die Chicago School hat sich in Reaktion zum „funktionsfähigen Wettbewerb“ („workable competition“) der Harvard School gebildet und erlangte unter Präsident Reagan erheblichen Einfluss auf die Antitrustpolitik in den USA[90]. Anders als die Vertreter der Harvard School nimmt die Chicago School den Wettbewerb nicht als Instrument zur Erreichung gesamtwirtschaftlicher Ziele an, sondern betrachtet einzig die Erhöhung der ökonomische Effizienz und die dadurch eintretende Erhöhung der Konsumentenwohlfahrt als alleiniges Ziel der Wettbewerbspolitik[91]. Die Vertreter[92] der Chicago School verneinen, wie die Vertreter der Wettbewerbsfreiheit, einen vorhersehbaren Zusammenhang zwischen Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis. Man begreift das Marktgeschehen als freies Spiel der Kräfte, in dem sich die Besten ohne staatliche Eingriffe durchsetzen (survivor Approach)[93]. Die Befürworter der Chicago School vertrauen grundsätzlich auf die Selbstheilungskraft der Märkte. Struktureingriffe durch den Staat werden abgelehnt. Auch externes Unternehmenswachstum gilt grundsätzlich als Ausdruck überlegener produktiver Effizienz, die nicht durch Entflechtung zerstört werden darf[94]. Die Oligopole hält die Chicago School für nicht stabil und daher die Preiserhöhung durch dauerhafte Oligopole für unwahrscheinlich[95].

Die Chicago School übersieht, dass die Fusionen auch Ineffizienz und Bürokratiewachstum verursachen können. Außerdem sind die so genannten „unilateral effects“ bei Fusionen auch ohne eine hohe Konzentration möglich. Schließlich können auch die Oligopole mit oder ohne Koordination die Preise erhöhen und den gegenseitigen Wettbewerbsdruck minimieren[96].

1. III.           Das Wettbewerbskonzept der Europäischen

Fusionskontrolle

Sowohl der EuGH als auch die Kommission haben bisher vermieden, sich auf ein bestimmtes Wettbewerbskonzept festzulegen. Die Gerichte entschieden fallorientiert und strebten nach Einzelfallgerechtigkeit, wenn sie auch auf die allgemeine Bedeutung ihrer Urteile und deren Begründungen achten müssen[97]. In Bezug auf die europäische Fusionskontrolle ergibt sich daraus die Aufgabe, eine Konkretisierung des Rechtsgutes vorzunehmen, das durch die Zusammenschlusskontrolle geschützt wird. Wie oben erläutert, ist das Hauptziel der europäischen Wettbewerbspolitik die Aufrechterhaltung des wirksamen Wettbewerbs. Die Zusammenschlusskontrolle (wie die Kartellverfahrensverordnung[98]) nach der FKVO dient der Durchführung dieser Aufgabenstellung[99]- worauf auch Nr.2 im Verhältnis mit Nr.5, 6 ihrer Erwägungen hinweist-. In der Verordnung selbst kommt dies in Art. 2. Abs. 2 bzw. Abs. 3 FKVO mit der Festsetzung der erheblichen Behinderung des Wettbewerbs als für die Untersagungsprüfung zum Ausdruck[100]. Aber auch Art. 81 Abs. 1 EG, der Vereinbarungen verbietet, welche eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sowie Art. 82 EG, der die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung untersagt, sowie diese zu einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten führen kann, wird man als Schutzvorschriften eines solchen „wirksamen Wettbewerbs“ verstehen dürfen.

Wenn man die heutige Wettbewerbspolitik anhand der geschilderten Wettbewerbskonzeptionen einzuordnen versucht, ist die europäische Fusionspolitik am Konzept des „funktionsfähigen Wettbewerbs“ orientiert. Dies bestätigt vor allem das Vorhandensein eines Bündels von Zielen der europäischen Wettbewerbspolitik und Verschiedenheit dieser Ziele. Der EuGH selbst entschied 1977 in seinem Urteil Metro I[101] zum Konzept der „workable competition“ mit diesen Worten: „Der in den Artikeln 3 und 85 EWGV geforderte unverfälschte Wettbewerb setzt das Vorhandensein eines Wirksamen Wettbewerbs (workable competition) auf dem Markt voraus; es muss also so viel Wettbewerb vorhanden sein, dass die grundlegenden Forderungen des Vertrages erfüllt und seine Ziele, insbesondere die Bildung eines einzigen Marktes mit binnenmarktähnlichen Verhältnissen, erreicht werden“[102]. Somit ist der Wettbewerb ein Instrument zur Verwirklichung der europäischen Integration, nicht jedoch Selbstzweck[103]. Er dient damit sowohl einzelnen Unternehmern als auch Verbrauchern und ganz allgemein dem öffentlichen Interesse[104].

Hingegen wurde seit wenigen Jahren vertreten, dass das Konzept des europäischen Wettbewerbs weitgehend im Einklang mit dem Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs steht. Es wird behauptet, dass die Wettbewerbspolitik auch den Zielen des Verbraucherschutzes dient und stützt sich dabei wesentlich auf die Formulierung von Art. 81 Abs. 3 EG, demzufolge Vereinbarungen, Beschlüsse und andere aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vom Verbot des Abs. 1 ausgenommen werden können, wenn sie unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn erfolgen.

Der Begriff des Verbraucherschutzes fand bisher im europäischen Vertrag „nur“ im Rahmen der Ausnahmeregelung des Art. 81 Abs. 3 Erwähnungen[105]. Obwohl der EuGH und die Kommission sich in einigen Entscheidungen[106] gelegentlich auf den Verbraucherschutz bezogen haben, war damit letztendlich die Eigenständigkeit eines Verbraucherwohlfahrtszieles anzuzweifeln und die Verbraucherwohlfahrt spielte nur eine untergeordnete Rolle[107].

In den letzten Jahren ist eine immer stärker werdende Rolle der Chicago School Kriterien in der europäischen Fusionskontrolle zu beobachten. Diese Tendenz wird verdeutlicht durch die Schaffung der Position des Chefökonomen und die vermehrte Einstellung von Wirtschaftswissenschaftlern bei der Kommission. Hierdurch möchte man eine stärkere Einbeziehung und Berücksichtigung von industrieökonomischen Belangen in die Fusionskontrolle erreichen. Außerdem spricht die Einführung des SIEC-Tests für einen stärkeren Einfluss der Erwägungen der Chicago School. Der Wettbewerbstheoretische Unterbau für dieses Beurteilungsvorgehen findet sich in der Chicago School, die sich an der Maximierung der Konsumentenwohlfahrt orientiert, die mittels produktiver und allokativer Effizienz erreicht werden kann[108]. Auch die stärkere Berücksichtigung der Effizienzen und der „unilateral effects“ [109] sind ein Signal für eine zunehmende „Chicagosierung“ der Fusionskontrolle in Europa.    

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass weder der Entscheidungspraxis der Kommission noch des EuGH ein einheitliches Wettbewerbskonzept zugrunde liegt, man kann die Einflüsse verschiedener Konzepte feststellen. Zwar ist das Konzept der Chicago School nicht offiziell von der Kommission als zentral bezeichnet worden, und eine dominierende Stellung der Chicago School ist immer noch nicht zu beobachten, jedoch will die Kommission dieser Sichtweise in ihren Entscheidungen stärkeres Gewicht geben[110].

Es bleibt abzuwarten, inwieweit sich diese Analyseergebnisse in der Zukunft vorankommen werden.

C. Der alte Marktbeherrschungstest nach Art. 2 Abs. 3 FKVO Nr. 4064/89

„Zusammenschlüsse, die eine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, sind für unvereinbar mit dem gemeinsamen Markt zu erklären.“

(Art. 2 Abs. 3 FKVO Nr. 4064/89)

Der Untersagungstatbestand der FKVO Nr. 4064/89 besteht aus zwei Teilen: Erstens aus dem Tatbestandmerkmal der „Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung“ und zweitens aus dem Tatbestandmerkmal der „erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs“. Wie in der Einleitung erwähnt, gründeten in der Praxis die Kommission und die Gerichte ihre Entscheidungen zumeist auf den ersten Teil des Tatbestandmerkmals. Hier ist deshalb notwendig, zunächst die Bedeutung des Tatbestandmerkmals der „Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung“ herauszuarbeiten.

      I.          Einzelmarktbeherrschung

Die Prüfung, ob ein Zusammenschluss eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt, erfolgt gemäß dem Marktbeherrschungskonzept in zwei Schritten. In einem ersten Schritt wird der relevante Markt bestimmt. Anschließend wird geprüft, ob der Zusammenschluss eine beherrschende Stellung auf dem zuvor bestimmten relevanten Markt begründet oder verstärkt[111].

1. 1.           Relevanter Markt

Zweck der Marktabgrenzung ist es, den Markt zu bestimmen, auf dem Unternehmen miteinander im Wettbewerb stehen, um auf dieser Grundlage die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen sich die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zu stellen haben[112]. Erst durch die Bestimmung der relevanten Märkte können Kriterien, die im zweiten Schritt – der eigentlichen Markmachtprüfung – zu berücksichtigen sind, wie Marktanteile und Konzentrationsgrad des Marktes überhaupt bestimmt werden[113]. Die Marktabgrenzung ist häufig ausschlaggebend für die materielle Beurteilung des Zusammenschlusses[114]. Je enger der relevante Markt abgegrenzt wird, desto höher sind die Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen[115]. Die Bestimmung des relevanten Marktes in der Fusionskontrolle erfolgt nach sachlichen und räumlichen Kriterien.

1. a.               Sachlich relevanter Markt

Eine Definition des sachlich relevanten Marktes findet sich in der FKVO Nr. 4064/89 nicht. Bei der Abgrenzung des sachlichen relevanten Marktes folgen die Kommission und die Rechtsprechung im Rahmen der FKVO dem Bedarfsmarktkonzept[116].

Der sachlich relevante Markt bezeichnet alle Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die am Verbraucher hinsichtlich ihrer Eigenschaften, ihrer Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden[117]. Ob ein Produkt austauschbar ist, wird anhand verschiedener Kriterien wie Verwendungszweck, Preis, Eigenschaften des Produkts, Verbrauchergewohnheiten und Marktpräferenzen ermittelt[118].

In der Praxis der Kommission kommt dem Preis bei der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes eine Entscheidende Bedeutung zu[119]. Zwei Produkte gelten dann austauschbar, wenn für den direkten Abnehmer die realistische und rationale Möglichkeit besteht, in relativ kurzer Zeit bei einem erheblichen Preisanstieg eines Produktes auf das andere Produkt zu wechseln[120]. Die Kommission erweitert das Bedarfsmarktkonzept durch die Angebotsumstellungsflexibilität. Wenn die Anbieter in der Lage sind, unverzüglich und ohne erheblichen Aufwand und Kosten ein Substitut auf dem Markt anzubieten, sind die Produkte aus Anbietersicht austauschbar[121]. In diesem Fall umfasst der sachlich relevante Markt sämtliche Produkte, die sowohl von der Nachfrage als auch von dem Angebot substituierbar sind[122].

1. b.               Räumlich relevanter Markt

Der räumlich relevante Markt ist der geographische Bereich, auf den sich die Nachfrage für ein bestimmtes Produkt erstreckt. In Art. 9 Abs. 7 FKVO wird der räumliche Referenzmarkt wie folgt definiert: „Der räumliche Referenzmarkt besteht aus einem Gebiet, auf dem die betroffenen Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen auftreten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von den benachbarten Gebieten unterscheidet; dies trifft insbesondere dann zu, wenn die in ihm herrschenden Wettbewerbsbedingungen sich von denen letztgenannten Gebieten deutlich unterscheiden“. Die Kommission folgt dieser Definition in ihrer Praxis[123] und sie ist auch von der Rechtsprechung bestätigt worden[124]. Schwierige Abgrenzungsfragen ergeben sich vor allem durch den fortschreitenden Integrationsprozess der Gemeinschaft. Im Mittelpunkt der räumlichen Marktabgrenzung steht die Frage, ob es sich um einen nationalen Markt handelt oder durch die Vereinheitlichung im Binnenmarkt es sich bereits um einen gemeinschaftsweiten Markt handelt, oder ob aufgrund der voranschreitenden Integration die noch nationalen Märkte in Zukunft einen einheitlichen gemeinschaftsweiten Markt bilden werden, so dass in der FKVO von einem gemeinschaftsweiten Markt ausgegangen werden muss[125]. Diese Abgrenzungsfrage wird auch in Zukunft gerade in Hinblick auf die 2004 bzw. 2007 erfolgte Osterweiterung der EU aktuell bleiben[126].

1. 2.           Begriff der Marktbeherrschung

Der Begriff der Marktbeherrschung wird von dem Monopolbegriff der Wirtschaftswissenschaft abgeleitet[127]. Die Wirtschaftswissenschaftler verstehen unter einem Monopol einen Anbieter, der ein bestimmtes Gut allein herstellt und die abgesetzte Menge oder den Preis seinen eigenen Gewinnvorstellungen entsprechend festsetzen kann[128]. Unumstritten ist es, dass die autonome Bestimmung von Menge und Preis nicht erst bei 100%-iger Marktbeherrschung eintritt[129]. Jedoch war die Frage in der Volkswirtschaft umstritten, bei welchem Konzentrationsgrad ein Monopol vorliegt. Schon seit Anfang der 50er untersuchten die Wissenschaftler den Zusammenhang zwischen der Marktstruktur[130] und dem Marktergebnis[131], um auf die Frage zu antworten, inwieweit der Konzentrationsgrad für den Gewinn entscheidend ist. Während es vertreten wurde, dass ausschließlich die Konzentrationsgrade den Gewinn beeinflussen und sogar kritische Konzentrationsgrade von 80% und 50% genannt wurden, rückten die Wissenschaftler Anfang der 80er von den einheitlichen Konzentrationsgraden ab. Sie stellten fest, dass nicht der Konzentrationsgrad, sondern der Anteil, der auf den relevanten Markt bezieht, für den Gewinn entscheidend ist[132].

1. 3.           Der Marktbeherrschungsbegriff der FKVO 4064/89

Wann ein Unternehmen über eine beherrschende Stellung verfügt, wurde in der FKVO 4064/89 - im Gegensatz zum GWB[133]- nicht legal definiert[134]. Eine Definition für Einzelmarktbeherrschung hat sich in der Rechtsprechung und Entscheidungspraxis des EuGH zu Art. 86 EGV (jetzt 82 EG) entwickelt. Eine beherrschende Marktstellung wurde vom Europäischen Gerichtshof wie folgt definiert: „Die Macht eines Unternehmens, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten“[135]. Dementsprechend hat die Kommission in den Fusionskontrollentscheidungen an diese Definition des EuGH angeknüpft[136].

Der Unterschied zur Prüfung der marktbeherrschenden Stellung im Rahmen des Art. 82 EG liegt im unterschiedlichen Betrachtungshorizont[137]. Bei Art. 82 EG muss die Marktbeherrschende Stellung zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Vergangenheit, nämlich zum Zeitpunkt der missbräuchlichen Verhaltensweise, bestanden haben. Bei Art. 2 Abs. 3 der FKVO 4064/89 ist dennoch für die Zukunft festzustellen, ob der Wettbewerb durch eine mögliche marktbeherrschende Stellung gefährdet wird. Die im Rahmen des Art. 2 Abs. 3 der Verordnung zu treffende Prognoseentscheidung muss daher zukünftige Entwicklungen mit berücksichtigen[138].

Die durch die Verwaltungspraxis und Rechtssprechung gefestigte oben genannte Definition setzt sich aus zwei Elementen zusammen. Zum einen aus dem unabhängigen Verhaltensspielraum, den die Kommission zunehmend als Preisspielraum konkretisiert[139], gegenüber den Wettbewerbern, Abnehmern und den Verbrauchern und zum anderen aus der Möglichkeit, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zu verhindern. Die Kommission unterscheidet in ihren Entscheidungen zur Fusionskontrollverordnung nicht deutlich zwischen diesen beiden Elementen der Definition der marktbeherrschenden Stellung[140]. In den meisten Fällen der Kommission wird auf beide Elemente allein auf einen unabhängigen Verhaltensspielraum des neuen Unternehmens gegenüber den Wettbewerbern, Abnehmern und Verbrauchern abgestellt[141].

Man kann aus den Entscheidungen der Kommission interpretieren, dass für die Kommission das entscheidende Moment bei der Marktbeherrschungsprüfung ist, ob das neue Unternehmen nach dem Zusammenschluss noch genügendem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist oder nicht[142]. Dieser Wettbewerbsdruck kann durch aktuelle Wettbewerber, potentielle Wettbewerber oder durch die Marktgegenseite ausgeübt bzw. verstärkt werden. In der europäischen Rechtsanwendung wird davon ausgegangen, dass dieser unabhängige Verhaltensspielraum sowohl gegenüber den Wettbewerbern als auch gegenüber der Marktgegenseite bestehen muss[143]. Dieses wird schon aus der Formulierung der Definition des EuGH der marktbeherrschenden Stellung deutlich, die von einem unabhängigen Verhaltensspielraum gegenüber den Wettbewerbern, Abnehmern und Verbrauchern spricht[144].

    II.          Kollektive Marktbeherrschung

Die klassische Vorstellung von Marktbeherrschung bezieht sich lediglich auf die Marktbeherrschung von Einzelunternehmen[145]. Allerdings trifft eine Wettbewerbsbeschränkung nicht nur durch die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens in Erscheinung, sondern auch die Begründung oder Verstärkung einer kollektiv beherrschenden Stellung[146], d.h. einer beherrschenden Stellung, welche die Zusammenschlussparteien gemeinsam oder mehreren an diesem Zusammenschluss nicht beteiligten Unternehmen einnehmen[147]. Obwohl Art.82 EG die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung durch „ein oder mehrere Unternehmen“ erwähnte, sah die FKVO Nr. 4064/89 keine entsprechende ausdrückliche Formulierung zur Erfassung kollektiver Marktbeherrschung mehrerer Unternehmen vor[148]. Es bestand aber unter Umständen die Notwendigkeit, auch solche Fusionsvorhaben in das Prüf- und Beurteilungsverfahren einzubeziehen. Die Diskussion hatte sich zunächst an der Entscheidung Alcatel/AEG[149] entzündet[150]. Nach anfänglichen Unsicherheiten hat sich die Kommission für eine Anwendung aus Oligopolsachverhalte entschieden. Im Jahr 1992 hat die Kommission im Bereich der kollektiven Markbeherrschung zuerst ausdrücklich die Anwendung von Art. 2 Abs. 3 FKVO a.F. auf Oligopolsachverhalte im Fall Nestlé/Perrier[151] bejaht[152]. Dies beruhte auf dem Gedanken, dass ein oligopolistischer Markt durch stillschweigende Verhaltensabstimmungen auch gemeinschaftlich beherrscht werden kann[153]. Diese Situation ist Allgemeinen dann möglich, wenn in einem Markt mit einer geringeren Anzahl großer Unternehmen mindestens zwei von diesen die Möglichkeit haben, ihr Marktverhalten zu koordinieren und dadurch Preise festzusetzen, die erheblich oberhalb des wettbewerblichen Niveaus liegen[154]. Das Konzept wurde seitdem in mehreren Verfahren Schritt für Schritt weiterentwickelt. Einen bisherigen Höhepunkt fand diese Entwicklung in der Entscheidung der Kommission im Fusionsfall Airtours/First Choice[155] bzw. in dem Urteil des EuG Airtours/Kommission[156].

1. 1.           Begriff und ökonomischer Hintergrund der kollektiven

Marktbeherrschung

1. a.               Spieltheoretische Grundlagen

Die meisten aus wettbewerbsrechtlicher Sicht interessanten Märkte sind dadurch gekennzeichnet, dass die dort gehandelten Produkte nur von einer kleinen Anzahl von Unternehmen hergestellt werden[157]. Wenn eine der Unternehmen die Entscheidung trifft, den Preis seiner Produkte zu senken oder die angebotenen Mengen zu erhöhen, dann wird dies im Allgemeinen Auswirkungen auf die anderen Unternehmen im Markt haben: So werden die Kunden bei einer Preissenkung von den anderen Unternehmen zu den geringeren Preisen abwandern. Dies führt zu einer Umsatzeinbuße und möglicherweise zu einer Verringerung des Gewinns bei den Konkurrenten. Man kann vermuten, dass die Konkurrenten einer derartigen Preissenkung nicht passiv zusehen, sondern reagieren werden, indem sie beispielsweise selbst eine Preissenkung durchführen[158].

Wie aber sollte in einer Situation mit derartigen strategischen Interdependenzen die Preispolitik eines Unternehmens aussehen, um z.B. einen möglichst hohen Gewinn zu realisieren? Welche Mengen der Produkte sollte ein Unternehmen am Markt anbieten? Das Ergebnis hängt offensichtlich nicht nur vom einzelnen Unternehmen ab, sondern auch davon, welche Preise- bzw. Mengenpolitik die anderen Unternehmen im Markt betreiben. Eine vernünftige Entscheidung kann also nur dann getroffen werden, wenn die strategischen Interdependenzen zwischen den Unternehmen bei der eigenen Entscheidung explizit berücksichtigt werden.

Dies gilt natürlich für jedes Unternehmen in dem Markt, d.h. jedes Unternehmen ist sich im Allgemeinen bewusst, dass eine derartige Interdependenz besteht und wird diese bei seiner Unternehmensentscheidung über Preise, Mengen Qualität usw. berücksichtigen. Da also das Resultat einer Entscheidung nicht nur vom eigenen Verhalten determiniert wird, sondern simultan von allen Unternehmen in dem Markt und ihren Entscheidungen. Dies kann mit Hilfe eines einfachen Beispiels mit drei Unternehmen A, B und C illustriert werden: Unternehmen A wird das vermutete Verhalten der Unternehmen B und C bei seiner Entscheidungen berücksichtigen, aber dies gilt in gleicher Weise für die Unternehmen B und C. Dies wiederum ist A jedoch bekannt, d.h., dass A weiß, dass B und C das Verhalten von A berücksichtigen und analog wissen B und C, dass A ihr Verhalten in Rechnung stellen wird.

Die Frage, was in derartig komplexer Entscheidungssituation ein vernünftiges, also rationales Verhalten darstellt, konnte erst in überzeugender Weise beantwortet werden, als mit der Spieltheorie eine Methode zur Analyse rationalen Verhaltens in strategischen Entscheidungssituationen verfügbar wurde. Diese Theorie wurde von John von Neumann und Oskar Morgenstern entwickelt und in ihrem Buch „The Theory of Games and Economic Behaviour“ 1943 vorgelegt[159].

1. b.               Kollektive Marktbeherrschung

und koordinierte Effekte

Unter kollektiver Marktbeherrschung wird die marktbeherrschende Stellung einer Mehrzahl voneinander unabhängiger Unternehmen auf einem Referenzmarkt verstanden. Die Mitglieder dieses marktbeherrschenden Oligopols treten gemeinsam nach außen auf. Durch dieses Auftreten der Oligopolmitglieder und durch die fehlenden Angebote anderer Wettbewerber verbleiben dem Abnehmer keine Ausweichmöglichkeiten auf andere Angebote als des Oligopols. Kollektive Marktbeherrschung kann daher, wie das Monopol, zu überhöhten Preisen, zu vermindertem Qualitäts- und Innovationswettbewerb und zur Entwicklung ineffizienter Unternehmensstrukturen führen[160].

Das gemeinsame Auftreten der Oligopolmitglieder kann auf zwei von einander zu unterscheidende Sachverhalte zurückgeführt werden[161]. Die Oligopolmitglieder können aufgrund abgestimmter Verhaltensweisen gemeinsam handeln. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich gemäß Art.81 Abs. 1 EG verboten. Hier spricht man von „explicit collusion“ [162]. In diesem Fall wird das Oligopol zwangläufig auch zu einem Kollektivmonopol, worunter man ein Kartell versteht, das alle oder zumindest die meisten Anbieter auf dem Markt umfasst[163]. Ein gemeinsames Auftreten nach außen kann sich aber auch allein aus der Marktstruktur ergeben. Die einzelnen Unternehmen handeln zwar autonom und ohne Abstimmung ihres Verhaltens im Sinne des Art. 81 EG. Sie treffen ihre strategischen Entscheidungen aber unter Berücksichtigung der wahrscheinlichen Verhaltensweisen ihrer Konkurrenten. Dieses kann dazu führen, dass die Mitglieder des Oligopols für sich erkennen, dass sie ihren Gewinn gegenüber dem Gewinn bei wettbewerblichem Verhalten steigern können, wenn alle Oligopolmitglieder höhere Preise festsetzen oder eine geringere Menge produzieren[164]. Im Ergebnis treten dann die Oligopolmitglieder gemeinsam nach außen auf. Hier spricht man von „tacit collusion“[165] oder „stillschweigende Kollusion“[166]. Sowohl die „explicit collusion“ als auch die „tacit collusion“ führen zu einem gleichförmigen Auftreten der Oligopolmitglieder und daher mangels Ausweichmöglichkeiten der Abnehmer zu einem Wohlfahrtsverlust. Diese Wohlfahrtsverluste, die durch ein gemeinsames Benehmen der Oligopolmitglieder entstehen, bezeichnet man auch als koordinierte Effekte „coordinated effects“[167].

1. 2.           Entwicklung der oligopolistischen Marktbeherrschung in  

der EG 

1. a.               Nestlé/Perrier

Die entscheidende Wende in der Entscheidungspraxis der Kommission brachte der Zusammenschlussfall Nestlé/Perrier[168]. Am 25.02.1992 meldete der international tätige schweizerische Lebensmittelkonzern Nestlé S.A. bei der Kommission das Vorhaben an, im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots 100% der Anteile an dem französischen Unternehmen Source Perrier S.A. zu erwerben. Bereits vor der Übernahme wurde der Markt als ein enges Oligopol mit einem parallelen Preisverhalten der beteiligenden Unternehmen charakterisiert. Daher kam die Kommission zum Entschluss, dass eine Übernahme von Perrier zu einem Marktbeherrschenden Duopol[169] geführt hätte[170].

Die Kommission hat Auflagen verordnet, um die Marktstruktur zu entschärfen. So musste Perrier aufgeteilt und die Marke Volvic an BSN veräußert werden. Nestlé machte von sich aus Zugeständnisse, an einem potenziellen Dritten anteilsstarken Anbieter den Marktzutritt zu gewähren bzw. erleichtern. Wie bereits erwähnt, liegt die besondere Bedeutung in der Gegebenheit, dass die Kommission hier zum ersten Mal ausdrücklich die Oligopolproblematik geprüft und die Anwendung der Fusionskontrolle bejaht hat[171].

1. b.               Kali und Salz/Mitteldeutsche Kali/Treuhand

Bei diesem Fall handelt es sich um das am 14.07.1993 angemeldeten Übernahmevorhaben der Mitteldeutschen Kali AG durch die BASF-Tochter Kali und Salz AG. Auf dem deutschen Markt betrug der berechneten Marktanteile für Kali- und Salzprodukte in dem relevanten Zeitraum (1994-1997) etwa 94%. Damit lag eine quasi-monopolistische Stellung vor[172]. Die Kommission hat den Europäischen Binnenmarkt neben dem deutschen Markt als den relevanten Markt angesehen[173].

Die Kommission stellte bei ihren Untersuchungen fest, dass SCPA eine Tochtergesellschaft der Entreprise Minière et Chimique (EMC) ist. EMC ist ein Vertriebspartner von Kali&Salz auf dem französischen Markt. Die beiden Unternehmen (Kali&Salz/Mitteldeutsche Kali und SCPA) hätten eine kumulierte Stellung von 46% auf dem gemeinsamen Markt. Aus diesem Grund wurde der Zusammenschluss mit Auflagen belegt. Zwar hat der EuGH im Rahmen des Verfahrens den Sachverhalt der kollektiven Marktbeherrschung als solchen anerkannt, jedoch hat er die Entscheidung der Kommission für nichtig erklärt[174]. Grundlage dafür waren nach dem Gericht erhebliche Defizite seitens der Kommission. Nach Ansicht des EuGH hat die Kommission falsche und veraltete Daten verwendet, die anderen starken Anbieter wie Coposa nicht berücksichtigt sowie die Konsolidierung des relevanten Marktes missachtet. Die besondere Bedeutung dieses Falles Kali&Salz/Mitteldeutsche Kali liegt darin, dass es der erste Fall zur kollektiven Marktbeherrschung ist, der vom EuGH geprüft und anerkannt wurde[175].

1. c.               Gencor/Lonrho

Eine wesentliche Weiterentwicklung des europäischen Oligopolkonzepts wurde im Fusionsvorhaben zwischen der in Südafrika angemeldeten Gencor Ltd. (Gencor) und der englische Lonrho Plc. (Lonrho) vollzogen. Im Jahre 1996 wollten beide Firmen einen Joint Venture (Impala Platinum Holdings Ltd. (Implats)) auf dem südafrikanischen Platinmarkt gründen. Das Joint Venture sollte zwei von den Gesellschaften gehaltene Unternehmen, Eastern Platinum Ltd. (Eastplats) und Western Platinum Ltd. (Westplats) kontrollieren, die zusammen den Geschäftsbereich Lonrho Platinum Division (LPD) bilden[176]. Der Erwerb wurde von der Kommission als mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar eingestuft, da infolge der Umsetzung eine kollektive beherrschende Stellung vorgelegen hätte. Der Platinmarkt wies zu dem Zeitpunkt nach Überzeugung der Kommission bereits Tendenzen zu oligopolistischer Marktbeherrschung auf[177]. Infolge des geplanten Zusammenschlusses würde LPD als unabhängiger Marktbeteiligter ausgeschaltet, aufgrund der schlechteren Wettbewerbsfähigkeit Russlands entstünde mittelfristig ein von Amplats und Implats/LPD gebildetes Duopol[178]. Mangels Wettbewerbsanreizen zwischen den Duopolisten würde dieses Duopol marktbeherrschend, da die Anzahl der den südafrikanischen Platinmarkt dominierenden Unternehmen von drei auf zwei gesunken und eine Absprache zwischen den beiden Unternehmen sehr wahrscheinlich wäre. Das neu entstandene Unternehmen hätte zusammen mit dem Unternehmen Amplats ca. 90% der weltweiten Platinvorkommen kontrolliert[179]. Diese Entscheidung der Kommission wurde vom EuG bestätigt[180]. Das EuG hat sich erstmalig mit dem Konzept der kollektiven Marktbeherrschung mit der stillschweigenden Verhaltenskoordinierung (tacit collusion) befasst. Das EuG bestätigte, dass strukturelle Beziehungen zwischen den Unternehmen des Oligopols nicht unbedingt erforderlich seien. Die Verflechtungen zwischen den Unternehmen sind nur ein Indiz, jedoch bedürfe es keiner strukturellen Verbindungen zum Nachweis stillschweigender Verhaltensabstimmung[181].

1. d.               Airtours/First Choice

Am 29.04.1999 meldete die Airtours Plc. (Airtours; heute: MyTravel), ein im Vereinigten Königreich ansässiger Veranstalter von Pauschalreisen, eine geplante Übernahme des Reiseveranstalters First Choice Plc. (FC) bei der Kommission an. Die Kommission untersagte erstmals diesen Zusammenschluss, da hierdurch faktisch ein „Triopol“ entstanden wäre, in dem allerdings keiner der Wettbewerber allein eine marktbeherrschende Stellung eingenommen hätte[182]. Die Kommission vermutete eine Preisabsprache durch eine Kapazitätskoordination[183]. Damit wurde in diesem Fall erstmals ein Zusammenschluss auch wegen der Gefahr einer Marktbeherrschung durch mehr als zwei Unternehmen untersagt[184]. Das EuG hob die Entscheidung der Kommission am 06.06.2002 auf[185].

Es stellte drei Voraussetzungen einer stillschweigenden Verhaltensabstimmung auf. Wenn kollektive Marktbeherrschung vorläge, müssten folgende Voraussetzungen erfüllt sein[186]:

1. Ein gewisser Grad an Transparenz ist wichtig, denn nur dann können die Beteiligten kollusive Strategien vereinbaren (Markttransparenz).
2. Es bedarf eines intakten und glaubwürdigen Sanktionsmec-hanismus, durch den die Preisabweichungen von partizipierenden Unternehmen vermieden werden können (Abschreckungsmittel).
3. Es darf keine aktuelle bzw. potenzielle Konkurrenz geben.

Man bezeichnet das Airtours Urteil als Meilenstein in der Entwicklung des Konzepts der kollektiven Marktbeherrschung.

Das Neue an diesem Urteil ist, dass das EuG die dynamischen wirtschaftlichen Faktoren in die Prüfung einbezogen hat und die Diskussion um das Bestehen einer „Lücke“ im Marktbeherrschungstest zum ersten Mal durch dieses Urteil aufkam. Die bisherige Verwaltungspraxis basierte überwiegend auf einer statischen Betrachtung der strukturellen Merkmale, vor allem befasste sich das Gericht mit der wirtschaftlichen Rationalität einer stillschweigenden Kooperation. Es war zu erwarten, dass sich die Wirkungen des Urteils, vor allem die Einbeziehung der dynamischen wirtschaftlichen Faktoren in die Prüfung nicht nur auf die oligopolistischen Sachverhalte beschränken, sondern die gesamte europäische Fusionskontrolle beeinflussen werden[187].

1. e.               UPM-Kymmene/Haindl

Im Jahre 2001 eröffnete die Kommission das Prüfverfahren im Fall UPM-Kymmene (UPM)/Haindl’sche Papierfabriken KGaA (Haindl)[188]. Im Blickpunkt stand dabei der Verkauf von Anlagegütern des deutschen Papierherstellers Haindl an den finnischen Zellstoff- und Papierproduzenten UPM und der geplante anschließende Weiterverkauf von zwei der sechs Haindl-Papierfabriken an den norwegischen Papierhersteller Norske Skog. Infolge des angezeigten Verkaufs wäre auf dem Zeitungspapiermarkt ein Quadropol und auf dem Markt von Zeitschriftenpapier mit jeweils ca. 70% Marktanteil ein Triopol entstanden[189]. Nach einer detaillierten ökonomischen Analyse der Möglichkeiten der Kapazitätskoordination kam die Kommission zum Schluss, dass Absprachen auf diesem Markt unwahrscheinlich wären[190]. Die kleinen Anbieter hätten jederzeit ihre Produktion erhöhen können, so dass keine Preiserhöhung durch große Anbieter möglich gewesen wäre.

1. 3.     Zwischenergebnis

Entscheidend bei der Frage der Begründung oder Verstärkung einer kollektiven Marktbeherrschung ist, ob die Marktstruktur durch den Zusammenschluss so verändert wird, dass sie ein paralleles Verhalten der Oligopolisten ermöglicht oder ein bereits vorliegendes parallelles Verhalten verstärkt. Die Rechtsprechung fordert ein paralleles Verhalten der Oligopolisten. Wenn die Oligopolmitglieder dagegen individuell und unabhängig voneinander handeln, liegt keine kollektive Marktbeherrschung vor. Dies gilt auch dann, wenn für das fusionierende Unternehmen nach der Fusion ein Anreiz bestehen sollte, seine Preise zu erhöhen oder die Produktmenge zu vermindern. Es wird behauptet: Die kollektive Marktbeherrschung umfasst danach nur die koordinierten Effekte. Es wäre dann kaum vertretbar, von einer gemeinsamen oder kollektiven Marktbeherrschung zu sprechen, wenn die Oligopolisten sich individuell und unabhängig voneinander verhalten würden[191].

    III.        Erhebliche Behinderung des Wettbewerbs

Der Wortlaut der FKVO Nr. 4064/89 ist unklar. Die Marktbeherrschung ergänzende Formulierung des Art. 2 Abs. 3 FKVO Nr. 4064/89 hat zu der Frage geführt, ob in der erheblichen Wettbewerbsbehinderung ein eigenständiges Tatbestandmerkmal zu sehen ist. Er lässt es zu, dieses Merkmal nur als Beschreibung der Auswirkungen einer jeden marktbeherrschenden Stellung auf den Wettbewerb zu verstehen. Dann kommt ihm keine selbständige Bedeutung zu[192]. Gegen dieses Verhältnis lässt sich jedoch anführen, dass kein ernsthafter Grund dafür ersichtlich ist, den Begriff der marktbeherrschenden Stellung durch eine Bezugnahme auf den Wettbewerb noch einmal zu umschreiben.

Die Entstehungsgeschichte der Fusionskontrollverordnung spricht für eine eigenständige Bedeutung der erheblichen Wettbewerbsbehinderung. In den ursprünglichen Entwürfen zur FKVO war der Aspekt der erheblichen Wettbewerbsbehinderung nicht enthalten. Ansätze in dieser Richtung wurden erst später aufgenommen. Diese Entwicklung des Vereinbarkeitsmaßstabes lässt den Schluss zu, dass es sich bei dem Kriterium der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs nicht nur um eine Beschreibung handelt, sondern der Verordnungsgeber damit ein zusätzliches Erfordernis für die Beurteilung von Zusammenschlüssen in die Verordnung einbringen wollte[193].

Das EuG sieht in der erheblichen Wettbewerbsbehinderung ein eigenständiges Tatbestandmerkmal, wenn es von zwei Voraussetzungen für die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem gemeinsamen Markt spricht: Erstens dürfe der betreffende Zusammenschluss keine beherrschende Stellung begründen oder verstärken. Zweitens dürfe der Wettbewerb auf dem gemeinsamen Markt nicht durch die Begründung oder Verstärkung einer solchen Stellung erheblich behindert werden. Liege keine Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung vor, so sei der Zusammenschluss zu genehmigen, ohne dass geprüft werden müsse, wie er sich auf den wirksamen Wettbewerb auswirke[194]. Das EuG hat damit bestätigt, dass in der erheblichen Wettbewerbsbehinderung ein eigenständiges Merkmal zu sehen ist. Es hat sich jedoch nicht dazu geäußert, welchen Inhalt dieses Tatbestandmerkmal hat.

Die Kommission geht davon aus, dass ein zur Begründung einer marktbeherrschenden Stellung führender Zusammenschluss dann mit dem gemeinsamen Markt vereinbar ist, wenn eindeutig nachgewiesen werden kann, dass es sich nur um eine vorübergehende Marktbeherrschung handelt. In einer solchen Situation ist nicht zu erwarten, dass der wirksame Wettbewerb erheblich behindert werde[195]. Die Entscheidung der Kommission BASF/Eurodiol/Pantochim[196] lässt annehmen, dass allein die Begründung einer beherrschenden Stellung nicht ausreichend für eine Untersagung des Zusammenschlusses ist[197]. Bei dieser Entscheidung stellt die Kommission zuerst fest, dass das Zusammenschlussvorhaben dazu führen würde, dass sich die Kunden kaum aussuchen könnten, bei wem sie ihren Bedarf an bestimmten Produkten decken. Es würde deshalb die Gefahr bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine beherrschende Stellung der beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt begründet wird[198]. Die Kommission geht dann auf den Einwand der Sanierungsfusion ein und kommt zu dem Schluss, dass der Zusammenschluss nicht zu einer Verschlechterung der Marktstruktur führen würde[199]. Die Kommission erklärt daher den Zusammenschluss für vereinbar mit dem gemeinsamen Markt, da er weder zur Begründung noch zur Verstärkung einer Marktbeherrschung führt, durch die wirksamer Wettbewerb im gemeinsamen Markt erheblich behindert würde. Die Kommission hat in diesem Verfahren versucht, der Entscheidung auszuweichen, ob dem Tatbestandmerkmal der „erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ eine eigenständige Bedeutung zukommt[200].

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass das Tatbestandmerkmal der „Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung“ als das zentrale Tatbestandmerkmal des Art. 2 Abs.3 FKVO Nr. 4064/89 angesehen wird. Dem Tatbestandmerkmal der „erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ wurde nur eine untergeordnete Rolle zugebilligt. Das EuG geht von einer eigenständigen Bedeutung des Tatbestandmerkmals der „erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ aus, schweigt aber darüber, was unter diesem Tatbestandmerkmal konkret zu verstehen ist. Weder in der Praxis noch in Lehre hat sich eine herrschende Meinung herausgebildet, die diesem Tatbestandmerkmal eine bestimmte Funktion zuschreibt.

D. Der neue SIEC-Test der FKVO Nr. 139/2004

„Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, sind für mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären.“ (Art. 2 Abs. 3 FKVO Nr. 139/2004)

Während die Kommission beabsichtigte, am Kriterium der Marktbeherrschung festzuhalten und von Deutschland, Italien, Österreich, und Luxemburg unterstützt wurde, traten das Vereinigte Königreich und Irland im Ministerrat für die Einführung des US-amerikanischen SLC-Testes[201] in der FKVO ein[202]. Um eine mittlere Position einzunehmen, wurde der Kompromiss über einen Mischtest („hydbrid test“) geschlossen, der Elemente sowohl des Marktbeherrschungstests als auch des SLC-Tests beinhalten sollte[203].

        I.        Vergleich mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 FKVO 4064/89

Art. 2 der FKVO Nr. 139/2004 enthält den neuen materiellen Beurteilungsmaßstab für Zusammenschlüsse mit gemeinschaftsweiter Bedeutung. Die neue Formulierung scheint zunächst nur den zweiten Halbsatz nach vorne zu ziehen[204] und dieselben oder zumindest ähnliche Elemente zu enthalten (Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs). Während es bei Art. 2 Abs. 3 FKVO 4064/89 zunächst darauf ankommt, dass eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird und erst in einem nächsten Schritt zu prüfen war, ob durch die Behinderung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung wirksamen Wettbewerb erheblich behindert würde, ist nach Art. 2 Abs.3 FKVO 139/2004 entscheidend, ob der Zusammenschluss zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führt; diese erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs kann insbesondere – aber eben nicht ausschließlich – durch die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung erfolgen. Die Marktbeherrschung wird durch das Wort „insbesondere“ [205] mit dem ersten Halbsatz verknüpft. Damit wurde die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung zu einem bloßen Regelbeispiel heruntergestuft und ist nicht mehr zwingende Voraussetzung für eine Untersagung[206]. Untersagungskriterium ist nur noch die „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“.

      II.        Beweggründe der neuen Verordnung Nr. 139/2004

Mit der Neufassung des Untersagungstatbestands der FKVO 2004 wurden vor allem drei Ziele verfolgt: Erstens sollte die behauptete „Lücke“ des Marktbeherrschungstests bei bestimmten Zusammenschlüssen im Oligopol geschlossen werden[207]. Zweitens sollte der Untersagungstatbestand wegen einer steigenden Zahl internationaler, insbesondere transatlantischer Zusammenschlüsse dem US-amerikanischen SLC-Test angeglichen werden[208], damit Entscheidungen in den USA und in Europa voneinander nicht stark abweichen[209]. Drittens sollte mit der Nennung der „Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung“ als Regelbeispiel die Rechtssicherheit dadurch gewährleistet werden, dass die bisherige umfangreiche Praxis unter der alten Verordnung weiterhin als Orientierung zur Beurteilung von Zusammenschlüssen dienen kann[210].

    III.        Die Entstehungsgesichte der neuen FKVO

1. 1.               Grünbuch der Kommission

Im Grünbuch 11.12.2001, in dem die Kommission umfangreiche Vorschläge zur Neuordnung des Rechts der Europäischen Zusammenschlusskontrolle gemacht hat[211], wandte sich die Kommission mit der Frage an die Öffentlichkeit, ob der Marktbeherrschungstest beibehalten werden sollte, oder ob besser der SLC-Test eingeführt werden sollte. Die Kommission sah im Hinblick auf den Rechtstest selbst keinen Reformbedarf[212], stand einer Debatte aber offen gegenüber[213]. Die der Kommission zugegangenen Stellungnahmen zeigten eine deutliche Spaltung in verschiedene Lager[214]. Die Mehrheit sprach sich aus Gründen der Rechtssicherheit für die Beibehaltung des Marktbeherrschungstests aus[215].

Die Befürworter des Marktbeherrschungstests gingen davon aus, dass die Ergebnisse dieses Tests in Europa und SLC-Tests in den USA im Wesentlichen die gleichen seien[216], weil die beide Untersagungskriterien mit der Verhinderung wettbewerbsschädlicher Marktmacht letztlich das gleiche Oberziel verfolgten und es einer Änderung nicht bedürfe[217]. Hingegen argumentierten die Befürworter des SLC-Tests, dass mit dem Marktbeherrschungstest nicht alle wettbewerbsschädlichen Zusammen-schlüsse erfasst werden könnten. Der Marktbeherrschungstest weise eine Lücke bei Zusammenschlüssen auf, die unilateralen Effekte in oligopolistischen Märkten zur Folge haben. Nur die Implementierung des SLC-Tests könne die Rechtsunsicherheit beseitigen, die bezüglich der Erfassung unilateraler Effekte im Oligopol bestünde. Außerdem sei der SLC-Test flexibler und somit besser in der Lage, mögliche Effizienzgesichtspunkte eines Zusammenschlusses zu berück-sichtigen[218].

1. 2.               Verordnungsentwurf der Kommission

Die Kommission veröffentlichte 2003 einen Verordnungsentwurf zur Reform der Fusionskontrollverordnung[219]. Aus Gründen der Rechtssicherheit wollte die Kommission den alten Untersagungstat-bestand beibehalten[220]. Um die Unsicherheit bezüglich einer möglichen Lücke der FKVO im Hinblick auf unilaterale Effekte zu beseitigen, schlug die Kommission die Einführung eines den bisherigen Untersagungstatbestand ergänzenden Absatzes vor, der wie folgt lautet[221]: „Im Sinne dieser Verordnung wird eine beherrschende Stellung eines oder mehrerer Unternehmen angenommen, wenn sie mit oder ohne Koordination ihres Verhaltens über die wirtschaftliche Macht verfügen, spürbar und nachhaltig Einfluss auf Wettbewerbsparameter, insbesondere auf die Preise, auf die Art, Quantität und Qualität der Produktion, auf den Vertrieb oder die Innovation zu nehmen oder den Wettbewerb spürbar zu beschränken.“[222] Die Kommission wollte klarstellen, dass ein Bedürfnis nach einer effektiven Kontrolle von Oligopolsituationen besteht[223]. Jedoch erlaubt der alte Marktbeherrschungstest auch eine Untersagung von Zusammenschlüssen in ganz bestimmten Oligopolsituationen, in denen die fusionierenden Unternehmen in der Lage wären, einseitig die Preise anzuheben und so Marktmacht auszuüben, ohne ihr Verhalten zu koordinieren und ohne unbedingt über den größten Marktanteil zu verfügen[224]. Die Definition sollte also die eventuell bestehende Lücke des Marktbeherrschungstests schließen. Ferner sollte die neue Definition einen stärkeren Bezug zu wirtschaftlichen Auswirkungen von Zusammenschlüssen herstellen[225].

1. 3.       Stellungnahme des europäischen Parlaments

Der Vorschlag der Kommission fand keine Mehrheit im Rat. Das Europäische Parlament schlug in seiner Stellungnahme zum Kommissionsvorschlag vor, die von der Kommission geplante Definition der Marktbeherrschenden Stellung zu streichen. Das Europäische Parlament befürchtete, dass mit einer zu detailierten Beschreibung der adressierten Konstellationen die Gefahr bestünde, dass das Marktbeherrschungskriterium damit zu starr werde und zukünftige, heute nicht bedachte Fallkonstellationen damit nicht mehr erfasst sein könnten[226]. Eine Einschränkung hinsichtlich der Geltung der Definition der beherrschenden Stellung (nur) „im Sinne dieser Verordnung“ hätte die Einführung eines neuen, fusionskontrollspezifischen Marktbeherrschungsbegriffs, der sich in der Rechtsprechung und Entscheidungspraxis zu Art. 82 EG entwickelt hatte[227], bedeutet mit der möglichen Folge, dass der Erwerb der Rechtssprechung für die Fusionskontrolle nicht mehr nutzbar gewesen wäre[228].

1. 4.           Politischer Kompromiss

Mitte 2003 zeichnete sich im Rat ab, dass weder der Kommissionsvorschlag mit seiner erweiterten Fassung des Marktbeherrschungstests noch der Wechsel zum SLC-Test die Mehrheit finden würde. Ein Vorschlag erfolgte, einen sog. Mischtest einzuführen, der im Grunde eine Art des SLC-Tests ist, jedoch mit dem Zusatz, dass insbesondere die Begründung oder Verstärkung einer Marktbeherrschenden Stellung eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs ist. Dadurch ist die „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ (Significant Impediment to Effective Competition) zum alleinigen, zentralen Tatbestandmerkmal geworden und hingegen wurde „die Begründung oder Verstärkung einer Beherrschenden Stellung“ zu einem bloßen Regelbeispiel umgestaltet. Der neue Tatbestand soll es ermöglichen, Fusionen im Hinblick auf ihre tatsächlichen Wirkungen auf den Wettbewerb zu beurteilen und setzt damit am Ausgangspunk der Debatte an, mehr Rechtsklarheit hinsichtlich der Behandlung von unilateralen Effekten innerhalb von Oligopolen zu schaffen. Erwägungsgrund Nr.25 der FKVO stellt klar, dass der Begriff der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs fortan jede vermeintliche oder tatsächliche Lücke unterhalb von „Marktbeherrschung“ füllt[229]. Andererseits bleibt die Marktbeherrschung als wichtigster Fall der „erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs.“[230] Durch die Beibehaltung der „Begründung oder Verstärkung einer Beherrschenden Stellung“ kann gewährleistet werden, dass die bisherige umfangreiche Praxis unter der alten Verordnung weiterhin als Orientierung zur Beurteilung von Zusammenschlüssen dienen kann[231]. Damit unterscheidet sich der europäische Test vom amerikanischen SLC-Test[232].

Dieses Ansehen zeigt, dass es sich bei der Einführung des neuen Kriteriums nicht um die Umsetzung eines bestimmten ökonomischen Konzeptes handelt. Der neue Untersagungstatbestand ist vielmehr eine politischer Kompromiss im Europäischen Rat, der vorrangig auf dem gemeinsamen Nenner aufgebaut wurde, um klarzustellen, dass bestimmte Fallkonstellationen, nämlich die unilateralen Effekte in Oligopol, einer Kontrolle erreichbar zu machen.

E.  Unilaterale (nicht-koordinierte auch einseitige) Effekte[233] von Zusammenschlüssen auf oligopolistischen Märkten

In der Wirtschafttheorie und den Leitlinien[234] werden die Effekte von Unternehmenszusammenschlüssen unter den sog. koordinierten und nicht-koordinierten (unilateralen) Effekten unterschieden[235]. Die klare Unterscheidung zwischen beiden Effekten sind insbesondere aus wirtschaftlichem Gesichtspunkt bedeutsam[236], weil es sich um zwei unterschiedliche Phänomene handelt, auch wenn ihre Wirkung - wie zum Beispiel erhöhte Preise – dieselbe ist[237].

Die Kommission und die Gerichte haben mit dem Konzept kollektiver Marktbeherrschung ein System zur Kontrolle von Zusammenschlüssen in oligopolistischen Marktstrukturen entwickelt, welches auf dem tacit und explicit collusion beruht[238]. Es kann aber auch in spezifischen Fallkonstellationen in oligopolistischen Marktstrukturen zu einer Konstellation führen, in der das fusionierte Unternehmen unabhängig von einer Verhaltensabstimmung mit anderen Marktteilnehmern Preise gewinnbringend anheben oder Produktionsmengen senken kann, obwohl der gemeinsame Marktanteil der an Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unter dem Schwellenwert liegt[239], mit anderen Worten; obwohl es auf dem Markt einen starken Wettbewerb gibt. Es geht also um eine Verminderung des Wettbewerbs, ohne dass eine Einzelmarktbeherrschung und Koordination zwischen den Unternehmen stattfindet. Bezüglich solcher Zusammenschlüsse in oligopolistischen Marktstrukturen, die nicht zu Einzelmarkbeherrschung oder koordinierten Marktbeherrschung führen, sprechen viele von einer Lücke im System der Europäischen Fusionskontrolle[240].

        I.       Die Lücke oder die Fälle, die durch den

Marktbeherrschungstest nicht erfasst werden können

Wie oben erwähnt, handelt es sich bei der Änderung des Rechtstests viel mehr um einen politischen Kompromiss und einen ausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriff. Aus ökonomischer Sicht stellten sich hier die Fragen, welcher ökonomische Sachverhalt nun mit SIEC-Test erfasst werden kann, welche ökonomischen Kriterien die Analyse bestimmen.

1. 1.     Lückenhaftigkeit der FKVO Nr. 4064/89
   1. a.     Praktische Lückenhaftigkeit

Als exemplarisch für die Lückenhaftigkeit des Marktbeherrschungstests wird stets die Rechtssache „Airtours/First Choice“ angeführt. Wie oben dargestellt, kam durch dieses Urteil die Diskussion um das Bestehen einer Lücke im Marktbeherrschungstest zum ersten Mal auf[241]. Eigentlich eignet sich das Urteil des EuG nicht für die Ableitung einer Lücke im Marktbeherrschungstest. Die Entscheidung der Kommission wurde durch das EuG nicht aufgehoben, weil das EuG den Marktbeherrschungstest auf die gegebene Oligopolsituationen für nicht anwendbar gehalten hat, sondern vielmehr wegen einer „fehlerhaften Bewertung der konkreten Umstände des Fusionsfalls“ durch die Kommission[242]. Die Kommission ist in dieser Rechtssache nicht an etwaigen „Regelungslücken“ der Fusionskontrolle durch die FKVO Nr. 4064/89 gescheitert, sondern sie konnte die Möglichkeit einer Verhaltenskoordinierung nicht hinreichend nachweisen[243] und sie hat die ökonomische Theorie nicht konsistent angewandt[244]. Ein starkes Zeichen für die fehlende Lückenhaftigkeit des Marktbeherrschungstests der FKVO Nr. 4064/89 ist im Übrigen die Tatsache, dass offenbar Schwierigkeiten bestehen, Beispielfälle aus der europäischen Fusionskontrollpraxis für die behauptete Lückenhaftigkeit zu benennen.

1. b.    Theoretische Lückenhaftigkeit

Es ist bestreitbar, ob das Recht der Europäischen Fusionskontrolle bezüglich der Erfassung von unilateralen Effekten eine „theoretische Lücke“ enthält. Obwohl der Marktbeherrschungstest auch zur Erfassung von unilateralen Effekten ausreichend gehalten wurde, gab es weder in der FKVO noch in den Leitlinien keine explizite Benennung, sodass gewisse Zweifel blieben [245].

Die Kommission ging in ihrem Vorschlag für eine Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen[246] nicht von einer Lückenhaftigkeit des Marktbeherrschungstests aus, besser ausgedrückt; die Kommission vertritt die Meinung, dass auch der Marktbeherrschungstest eine große Bandbreite an Marktmacht-Konstellationen abdecken könne, nicht die Wahl des Tests ausschlaggebend sei, sondern die Art und Weise der Anwendung des jeweiligen Tests. In der Literatur wird ebenfalls vertreten, dass die Zusammenschlüsse, die zu unilateralen Effekten führen, auch mit dem Marktbeherrschungstest angemessen erfasst werden könnten[247].

1. 2.           Fallbespiele zu unilateralen Effekten

Es gibt keinen Fall in der europäischen Fusionskontrollpraxis, in dem die Fusion aufgrund einer Lücke nicht beurteilt werden konnte. Im Folgenden wird ein theoretisches Fallbeispiel aus dem Schrifttum und ein Fallbeispiel aus der Rechtspraxis aus den USA zur Illustration der Problematik dargestellt.

1. a.     Der Car-Merger-Case aus dem Schrifttum[248]

Auszugehen ist dabei von dem Marktsegment für Luxus-Geländewagen und von der hypothetischen Annahme, dass die Marktgegenseite, also die Käufer von Luxus-Geländewagen in ihre Kaufüberlegungen nur vier Markenmodelle einbeziehen, nämlich die Mercedes M-Klasse, den BMW X5, den Volvo XC90 sowie den VW Touareg. BMW und Mercedes halten jeweils einen Marktanteil von 35% gefolgt von VW mit einem Marktanteil von 20% und von Volvo mit einem Marktanteil von 10%. Zu unterstellen ist, dass jeder Hersteller – unter Berücksichtigung der Verkaufsstrategien der jeweils anderen Wettbewerber – seine Luxus-Geländewagen in der für ihn ökonomisch sinnvollsten Art und Weise vertreibt, wobei stets ein „trade off“ zwischen Absatzmenge (volume) und Gewinn (margin) vorgenommen wird. So erhöht beispielsweise VW schlicht aus dem Grund nicht die Preise für seinen Touareg, weil ansonsten ein zu großer Absatzrückgang zugunsten der anderen drei Wettbewerber zu befürchten wäre, der die mit der Preiserhöhung intendierte Gewinnsteigerung konterkarieren würde. Umgekehrt sieht VW von einer spürbaren Preissenkung für seinen Touareg allein deshalb ab, weil der als Folge der Preissenkung eintretende Absatzzugewinn nicht das Ausmaß an Gewinnzuwachs bewirken würde, dass mit der Preissenkung einhergehende Gewinnschmälerung pro verkauftem Fahrzeug kompensiert werden könnte.

Bei der Preisgestaltung müssen vielfältige Faktoren berücksichtigt werden. Es gibt vielleicht Kunden, die mit einer bestimmten Automarke so verbunden sind, dass sie auch bei spürbarer Preissteigerung nicht an einen Wechsel denken. Andere Käufer sind vielleicht unentschlossen bezüglich der Produkte A oder B, schließen den Kauf der Produkte C und D für sich aber aus. Wieder andere machen ihre Wahl allein davon abhängig, welches der vier Modelle zum niedrigsten Preis erwerbbar ist. Angenommen, Umfrageergebnissen zufolge hätte vor dem Zusammenschluss eine Preiserhöhung von 10% seitens VWs dazu geführt, dass knapp 40% derjenigen Kunden, die nunmehr auf einen Kauf des Touareg-Modells verzichten, zu Volvo abwandern. Falls umgekehrt Volvo die Preise um 10% für seinen XC90 erhöhen würde, so ist zu unterstellen, dass mehr als die Hälfte der Volvo-Kunden als Reaktion auf die Preiserhöhung zu VW wechseln. Wenn nun VW und Volvo fusionieren wollen, stellt sich die Frage inwieweit die Verwirklichung dieses Fusionsvorhabens wettbewerbliche Bedenken auf dem Markt für Luxus-Geländewagen hervorrufen würde. Wenn man allein auf Marktanteilsberechnungen abstellt, so bestünden in Anbetracht der starken Marktstellung von BMW und Mercedes auf dem Markt für Luxus-Geländewagen keinerlei wettbewerbliche Bedenken, da der Marktanteil der neu entstandenen Unternehmenseinheit zusammen 30% wäre. Wenn die oben dargestellten besonderen Wettbewerbsbeziehungen zwischen VW und Volvo berücksichtigt würde, so könnte das Fusionsvorhaben durchaus wettbewerbliche Bedenken im Sinne einer Beseitigung wichtigen Wettbewerbsdrucks und der Ermöglichung einseitiger Preiserhöhung seitens der neuen Unternehmenseinheit hervorrufen. Der Zusammenschluss zwischen VW und Volvo würde nämlich das marktverhalten des neuen Unternehmens insofern ändern, als durch die Fusion für VW bzw. für Volvo ein Anreiz bestünde, die Preise für ihre Luxus-Geländewagen über das Preisniveau zu heben, weil der neuen Unternehmenseinheit ein hoher Anteil der jeweiligen Absatzverluste des preiserhöhenden Unternehmensteils automatisch zufließen würde (wie oben bereits dargestellt, über 50% bei einer Preiserhöhung seitens Volvos und knapp 40% seitens VWs).  So müsste es in der Tat nicht zweifelhaft sein, dass die neue Unternehmenseinheit im Rahmen ihrer Preissetzungsstrategie erheblich beeinflusst sein wird, dass bei einer Preiserhöhung von 10% für das Volvo-Modell über die Hälfte derjenigen Kunden, die infolge einer Preiserhöhung von einem Kauf des Volvo-Geländewagenmodells absehen, zu VW wechseln. Unter den gegebenen Voraussetzungen wäre die unmittelbare wettbewerbliche Auswirkung der Fusion zwischen VW und Volvo mithin eine einseitige Preiserhöhung seitens der neuen Unternehmenseinheit und zwar entweder beim Luxus-Geländewagenmodell von VW und bei demjenigen von Volvo. Die Wettbewerbsschädliche Wirkung des Zusammenschlusses in Form der Preiserhöhung auf dem betroffenen Markt für Luxus-Geländewagen wäre dabei nicht die Folge eines koordinierten Verhaltens zwischen VW und Volvo sowie den verbleibenden Wettbewerbern Mercedes und BMW (koordinierte Effekte), sondern allein auf das nicht-koordinierte Marktverhalten der neuen Unternehmenseinheit zurückzuführen, die in Anbetracht der besonderen Wettbewerbsbeziehungen zwischen den beiden Fusionspartnern VW und Volvo und der neuen Marktzusammensetzung unilateral die für sie gewinnträchtigste Marktstrategie der einseitigen Preiserhöhung ausgewählt hat (unilateral Effekte).

1. b.     Der Heinz/Beech-Nut-Case[249] (Baby Food Merger) aus der US-amerikanischer Rechtspraxis

Der Fall betraf einen Zusammenschluss des zweitgrößten Anbieters von glasabgefüllten Babynahrungsmittel (Heinz, mit einem Marktanteil von 17,4%) und des drittgrößten Anbieters (Beech-Nut 15,4%) im Jahre 2000 in den USA. Der Marktführer (Gerber-der weltgrößte Anbieter-) hatte einen Marktanteil von 65%. Das Vorhaben wurde untersagt, da befunden worden war, dass der Zusammenschluss unilaterale Effekte zur Folge hätte. Hier war der Grund, dass Supermärkte in der Regel nur zwei Babynahrungsmarken führten, wobei Gerber fast immer eine der zwei geführten Marken war. Die Fusion von Heinz und Beech-Nut hätte diesen Wettbewerbsdruck eliminiert, da Heinz und Beech-Nut einander die nächsten Wettbewerber für den zweiten Platz waren, durch die Fusion die Anzahl von drei Unternehmen auf zwei gesunken wäre und Markteintritte im Hinblick auf die Vergangenheit unwahrscheinlich gewesen sind. Die Federal Trade Commission (FTC) sah die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsminderung (SLC) durch das Fusionsvorhaben als gegeben an und untersagte den Zusammenschluss[250]. Es wird hier behauptet, dass dieser Zusammenschluss auf der Basis des so genannten SLC-Tests untersagt wurde und unter dem Marktbeherrschungstest dieses Problem in Europa nicht erfasst hätte werden können[251], denn das Vorhaben  betraf das zweit- und drittgrößte Unternehmen. Zwischen den Unternehmen hätte keine Koordination vorgelegen[252] und diese Unternehmen hätten zusammen einen Marktanteil von 32,8%, der weit hinter dem Marktführer gelegen wäre und somit hätte der Zusammenschluss selbstverständlich nicht zur Einzelmarkbeherrschung geführt.

      II.          Ökonomischer Hintergrund

Um klarzustellen, ob die obigen Beispielfälle nur durch den SLC-Test bzw. durch den SIEC-Test erfasst werden können, oder auch durch den Marktbeherrschungstest erfasst hätten werden können, ist es bedeutsam, den ökonomischen Hintergrund unilateraler Effekte zu erörtern. Es wird in diesem Teil auch versucht, die in der Einleitung gestellte Frage zu beantworten, ob es Zusammenschlüsse gibt, die unter der FKVO 4064/89 nicht untersagt werden konnten, jetzt aber zu untersagen sind.

1. 1.     Nicht-kooperative Spieltheorie (Nash-Gleichgewicht[253])

Eine sich an den oben erwähnten spieltheoretischen Ansatz[254] anlehnende Situation, in der kein Spieler durch die Wahl einer anderen Strategie ein besseres Ergebnis erzielen kann, bezeichnet man als Nash-Gleichgewicht[255]. Danach liegen die unilateralen (nicht-koordinierten) Effekte vor, wenn (ohne jede Verhaltenskoordination von Unternehmen, allein aufgrund der strategischen Interaktionssituation auf einem oligopolistischen Markt) sich das Gleichgewicht durch eine Verringerung der Firmenzahl verschiebt. Industrieökonomisch gesprochen handelt es sich um eine Änderung des kurzfristigen Nash-Gleichgewichtes, in dem die Unternehmen ihr Verhalten nicht koordinieren[256]. Dabei handelt es sich um eine Situation, in der keiner der Spieler einen Anreiz hat, einseitig sein Verhalten zu ändern. Die Strategien sind also wechselseitig beste Antworten. Ein Nash-Gleichgewicht hat daher zum einen die Eigenschaft, eine gewisse Stabilität aufzuweisen, da niemand ein Interesse hat, davon abzuweichen und zum anderen keiner der Spieler bedauern wird, eine solche Verhaltensweise gewählt zu haben[257]. Das Konzept des Nash-Gleichgewichts kann dazu verwendet werden, um zu untersuchen, wann Unternehmen davon ausgehen, ihre Situation durch kollusives Zusammenwirken verbessern zu können[258]. Ein wichtiger Aspekt oligopolistischen Wettbewerbs betrifft die von den Unternehmen eingesetzten Wettbewerbsparameter, d.h. ihre Strategien. Eine Analyse muss sowohl der Marktstruktur als auch des Verhaltens der Unternehmen vorgenommen werden. So ist wichtig zu untersuchen, ob die Unternehmen in erster Linie mit dem Preis (Bertrand Modell) oder mit der Menge (Cournot Modell) als zentralem Wettbewerbsparameter konkurrieren.

1. 2.     Mengen- und Preiswettbewerb (Cournot- und Bertrand- Wettbewerb)

Der Grund für eine solche Unterscheidung zwischen Mengen- und Preiswettbewerb liegt vor allem darin, dass in bestimmten Industrien die Mengenentscheidung,z.B. aufgrund der gewählten Produktionskapazität, nur schwer geändert werden kann, während der Preis ohne größere Probleme den Marktverhältnissen so angepasst werden kann, dass die produzierte Menge auch abgesetzt wird, wie es z.B. bei homogenen Massengütern wie Zement, Beton, oder Getreide der Fall ist[259]. Diese Industrien sind also eher durch Mengenwettbewerb gekennzeichnet, der auch als Cournot-Wettbewerb bezeichnet wird[260]. In anderen Branchen hingegen ist eine Preisanpassung kurzfristig nur schwer möglich oder sehr kostspielig, da z.B. umfangreiche Kataloge gedruckt wurden. Ein Bespiel hierfür wären z.B. Versandhäuser. Hier kann allerdings die Menge oft recht schnell variiert werden, indem man z.B. von anderen Herstellern bezieht[261]. In solchen Industrien würde man also eher einen Preiswettbewerb, der auch als Bertrand-Wettbewerb bezeichnet wird[262], erwarten. Bei der Darstellung unilateraler Effekte muss auch untersucht werden, ob die Unternehmen homogene (auf dem gleichen relevanten Markt liegende) oder differenzierte (auf dem verschiedenen relevanten Markt liegende) Güter herstellen.

1. 3.     Unilaterale Effekte bei differenzierten Gütern[263]

Wenn ein Anbieter auf einem Markt mit differenzierten Produkten den Preis erhöht, wechseln nicht alle Abnehmer zu anderen Anbietern, die ein ähnliches Produkt zu einem niedrigen Preis anbieten, da einige Nachfrager bereit sind, einen höheren Preis zu zahlen und der Preis bei differenzierten Produkten für den Abnehmer nicht die allein ausschlaggebende Komponente bei der Wahl des Anbieters[264] ist. Die Auswirkungen eines Zusammenschlusses hängen in einem Markt mit differenzierten Gütern auch davon ab, ob die fusionierenden Unternehmen Substitute bzw. ob enge oder weite Substitute herstellen[265]. Wenn die beiden Unternehmen Güter herstellen, die von vielen Konsumenten nur als relativ entfernte Substitute betrachtet werden, dann sind die wettbewerblichen Beschränkungen, die ein Unternehmen dem anderen auferlegt nur sehr gering, denn eine Preiserhöhung eines Unternehmens wird kaum eine Nachfragesubstitution durch das engere Produkt auslösen. Die Hersteller entfernter Substitute stehen also nur in einem engen Wettbewerb, weil deren Produkte verhältnismäßig voneinander unabhängig sind und ein Zusammenschluss kaum eine Auswirkung auf das Marktergebnis[266] hätte.

Anders verhält es sich, wenn die fusionierenden Unternehmen Produkte herstellen, die aus Sicht vielen Konsumenten sehr enge Substitute sind. Hier ist der Wettbewerb zwischen den Unternehmen stärker, denn eine Preiserhöhung eines Unternehmens führt dazu, dass eine größere Zahl von Konsumenten auf das Substitut ausweicht, bzw. ein Unternehmen durch eine Preissenkung dem direkten Konkurrenten einen größeren Teil der Nachfrage erwerben könnte, da die Güter von vielen Konsumenten als nahezu gleichwertig angesehen werden. Die beiden Unternehmen sind daher in ihrer Möglichkeit beschränkt, Marktmacht in Form von Preiserhöhungen auszuüben.

Wenn nun diese beiden Unternehmen fusionieren, dann wird der Binnenwettbewerb zwischen ihnen ausgeschaltet. Vor der Fusion kam eine Preiserhöhung hauptsächlich dem jeweiligen Konkurrenten zugute, aber nach der Fusion gehört der Hersteller des engen Substitutes zum eigenen Unternehmen. Die Konsumenten, die auf dieses Produkt ausweichen, wechseln nun nicht mehr zum Wettbewerber, sondern zum gleichen Unternehmen. Der Wegfall der wettbewerblichen Schranke führt dazu, dass das fusionierte Unternehmen die Preise für die beiden Produkte erhöht. Zwar werden einige Konsumenten auf Substitute anderer Anbieter ausweichen, aber ein größerer Teil der Nachfrage verbleibt beim fusionierten Unternehmen, so dass eine Preiserhöhung profitabel wird, die vor dem Zusammenschluss wegen des starken Wettbewerbs nicht profitabel und lohnend war. Ein Beispiel, das sowohl dem obigen Beispielsfall aus dem Schrifttum[267] als auch dem Beispielsfall aus der US-amerikanischen Rechtspraxis entspricht[268] und anhand dessen dieser Mechanismus verdeutlicht werden kann[269].

Angenommen es gibt vier Anbieter A, B, C und D auf dem Markt, die jeweils 100 Produkteinheiten verkaufen. Ferner wird angenommen, dass bei einer Preiserhöhung von A in Höhe von 5% A einen Verkaufsverlust von 20% erleidet. B kann von den 20 Produkteinheiten 10 auf sich ziehen, da das Produkt von B das engste Substitut zu dem Produkt des A bildet. C kann 7 und D kann 3 von den frei werdenden Produkteinheiten auf sich vereinigen. Wenn A und B zusammenschließen, dann erleiden sie zusammen nun einen Verlust von 10 Produkteinheiten. Eine Gewinnsteigerung durch eine Preiserhöhung erscheint nun eher möglich.

Dieses Beispiel verdeutlicht weitere wichtige Aussagen. Der Anreiz für eine Preiserhöhung hängt nicht in erster Linie vom Marktanteil ab. Er richtet sich vielmehr nach dem Grad der Substituierbarkeit der Produkte von den fusionierenden Unternehmen untereinander und nach dem Grad der Substituierbarkeit im Verhältnis zu den Produkten ihrer Wettbewerber. Je höher die Substituierbarkeit der Produkte der beiden fusionierenden Anbieter ist, um so wahrscheinlicher ist eine Preiserhöhung nach dem Zusammenschluss. Je höher die Substituierbarkeit der Produkte von verbleibenden Unternehmen ist, umso geringer wird eine mögliche Preiserhöhung ausfallen. Bei der Untersuchung solcher Fusionsfälle muss das sog. „Diversion Ratio“ berücksichtigt werden. Das „Diversion Ratio“ ist der Anteil von Kunden, der im Falle einer Preiserhöhung des A als nächstbeste Alternative das Unternehmen B und nicht die Unternehmen C und D wählen würde[270].

1. 4.     Unilaterale Effekte bei homogenen Gütern[271]

Generell sind Preiserhöhungen nach einer Fusion von zwei Wettbewerbern weniger wahrscheinlich als bei einem Bertrand-Wettbewerb, da die anderen Marktteilnehmer perfekte Produktsubstitute anbieten und daher bei einer geringen Preiserhöhung die Abnehmer auf andere Anbieter wechseln würden. Ein fusioniertes Unternehmen wird daher kaum eine Preiserhöhung vornehmen, soweit die Wettbewerber aufgrund ihrer Kapazitäten in der Lage sind, die freiwerdende Nachfrage auf sich zu vereinigen. Eine Preiserhöhung ist aber immer wahrscheinlich, wenn die anderen Anbieter aufgrund ihrer geringen Produktionsmöglichkeiten ihr Angebot nicht ausweiten können[272]. Erhöht ein Unternehmen den Preis für ein bestimmtes Produkt, so können die Abnehmer nicht auf die Produkte anderer Anbieter wechseln, da diese zusätzliche Produkte nicht herstellen können. Eine Preiserhöhung erscheint daher besonders dann für die fusionierten Unternehmen profitabel, wenn durch die Fusion ein Wettbewerber mit freien Kapazitäten übernommen wurde und die verbleibenden Wettbewerber aufgrund ihrer begrenzten Produktionskapazitäten ihr Angebot nicht ausweiten können. Ein Beispiel, das auch dem obigen Beispielsfall aus der US-amerikanischen Rechtspraxis entspricht[273] und anhand dessen dieses Problem im Zusammenhang mit homogenen Produkten erläutert werden kann[274]. Zwei anteilsmäßig kleine Unternehmen A und B sind die einzigen Firmen mit Überkapazitäten auf dem Markt mit den größeren Firmen C, D, E und F. A und B wollen fusionieren. Nach dem Zusammenschluss ist es für sie leichter, die Preise gewinnbringend anzuheben, da die anderen Firmen auf die erhöhte Nachfrage nicht durch eine Angebotsausdehnung reagieren können. Dadurch wird es den Verbrauchern oberhalb einer bestimmten Nachfragemenge unmöglich gemacht, auf andere als die (teureren) Produkte des fusionierten Unternehmens auszuweichen. Vor dem Zusammenschluss hätte im Fall einer Preiserhöhung durch A die Gefahr bestanden, dass B dass Angebot bei gleich bleibenden Preisen noch ausdehnen kann und so – auch bei erhöhter Nachfrage – noch Wettbewerbsdruck auf A ausübt. Der Wegfall dieses Wettbewerbsdrucks durch den Zusammenschluss führt dazu, dass die Preise gewinnbringend erhöht werden können[275].

    III.          Marktbeherrschungstest der FKVO Nr. 4064/89  bei differenzierten Gütern

Die Sorge war hier, dass problematische Fusionen von Produzenten, die unilaterale Effekte zur Folge haben, deren gemeinsamer Marktanteil jedoch unter dem Schwellenwert liegt, der unter dem Marktbeherrschungstest normalerweise Anlass zu wettbewerblichen Bedenken geben würde, nicht mit dem Marktbeherrschungskriterium erfasst werden können. Dieses Problem kann im Zusammenhang sowohl mit differenzierten als auch mit homogenen Produkten auftreten. Es ist behauptet worden, dass der Marktbeherrschungstest auf einem strukturellen Ansatz der Fusionsbeurteilung basiert und dass er dadurch, dass er sich stark an der Definition des relevanten Marktes und der Analyse von Marktanteilen orientiert, vor allem im Zusammenhang mit differenzierten Produktmarkten zu abgefälschten Ergebnissen führen kann[276]. Der Grund dafür ist, dass in Märkten mit differenzierten Produkten, die verschiedenen Produkte mit unterschiedlicher Intensität miteinander im Wettbewerb stehen und damit unterschiedlich starken Wettbewerbsdruck aufeinander ausüben. Dies kann jedoch nicht angemessen durch einen strukturellen Ansatz allein erfasst werden, da der starre Ansatz, der in der Bewertung von Marktanteilen enthalten ist, nicht den Wettbewerbsdruck berücksichtigt, der außerhalb des definierten Marktes liegt und diese im direkten Verhältnis zu ihren Marktanteilen gewichtet.

Ein letzteres Beispiel[277]: Angenommen, es gibt sieben Unternehmen, die jede ein unterschiedliches Toilettenpapier anbieten. Marke A und B sind qualitativ hochwertige Toilettenpapiere, die Marken C, D und E sind Standard-Toilettenpapiere und die Marken F und G sind billigere Toilettenpapiere. Es gibt zwei potenzielle Fusionen in diesem Markt. Eine betrifft die zwei hochwertigen Marken von A und B, die gemeinsam einen Anteil von 15% am Gesamtmarkt für Toilettenpapiere haben. Die andere potenzielle Fusion betrifft die Standard-Marke von E und die billigere Eigenmarke von F. In diesem Fall beträgt der gemeinsame Marktanteil 50%. Eine Analyse, die hauptsächlich auf der Beurteilung von Marktanteilen beruht, würde die letztere Fusion als problematisch bewertet, da es die zwei größten Toilettenpapier-Marken zusammenführen würden, die gemeinsam die Hälfte des gesamten Marktes für Toilettenpapiere kontrollieren würden. Berücksichtigt man aber die relative Nähe der einzelnen Wettbewerber zu einander, könnte dies zur Definition dreier einzelner Märkte führen: ein Markt für hochwertige-Toilettenpapiere, einer für „Standard“-Toilettenpapiere und ein dritter für billigere-Toilettenpapiere. Die mit dem ersten Ansatz als harmlos bewertete Fusion würde mit diesem Ansatz nun als höchst problematisch angesehen werden, da sie zu einem Monopol auf dem Markt für hochwertige-Toilettenpapiere führen würde. Der Grund dafür ist, dass die Produzenten von hochwertigen-Toilettenpapieren gegenseitig die nächstbeste Alternative (Substitute) darstellen.

    IV.          Hätte der Marktbeherrschungstest der FKVO 4064/89 dieses Problem lösen können?

Der Marktbeherrschungstest der FKVO 4064/89 hatte auch Lösungsmöglichkeiten für die obigen Fälle und war flexibel genug, um die unilateralen Effekte bei differenzierten Produkten zu erfassen[278]. Das Problem entsteht nur, wenn der Marktbeherrschungstest starr auf einen strukturellen Ansatz abgestellt wird. 

Art. 2 Abs. 3 FKVO a.F. legte fest: „Zusammenschlüsse, die eine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, sind für unvereinbar mit dem gemeinsamen Markt zu erklären.“ Die Kommission lieferte in ihrer Bekanntmachung über Marktdefinition folgende Definition einer marktbeherrschenden Stellung: „Nach den Wettbewerbsvorschriften der Gemeinschaft versetzt eine beherrschende Stellung ein Unternehmen oder eine Gruppe von Unternehmen in die Lage, in erheblichem Maße unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich auch Verbrauchern vorzugehen.“[279] Im Vergleich dazu besagen die Amerikanischen Horizontalen Fusionsrichtlinien, die analytische Richtlinien für die Anwendung des SLC-Tests enthalten, folgendes: „(…) the ultimate inquiry in merger analysis (is) whether the merger is likely to create or enhance market power or to facilitate its exercise.“[280] Die Richtlinien liefern ferner folgende Definition von Marktmacht: „Market power to a seller is the ability profitably to maintain prices above competitive levels for a significant period of time.”  Diese Gegenüberstellung der zwei Ansätze, so wie sie in der FKVO und den amerikanischen Horizontalen Fusionsrichtlinien dargelegt sind,  zeigt, dass es keinen materiellen Unterschied zwischen den amerikanischen und europäischen Konzepten gibt.[281] Wenn man die naheliegende Annahme macht, dass Marktbeherrschung und Marktmacht das gleiche bezeichnen, wird es deutlich, dass beide Kriterien letztendlich die gleiche grundlegende Frage untersuchen, nämlich ob eine geplante Fusion nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb zur Folge haben wird[282]. Der Begriff der Marktbeherrschung muss also nicht marktanteilsbezogen, sondern grundsätzlich marktmachtbezogen ausgelegt werden[283]. Eine Lösungsmöglichkeit liegt zum Einen in einer engeren Definition des relevanten Marktes. Wenn es um engere Substitute handelt, könnte man den relevanten Markt von nur diesen Produkten betrachten. Wenn es um bessere Substitute gibt, könnte man wieder zum weiten Begriff des relevanten Marktes zurückkehren[284]. Außerdem geht die Beschränkung des gegenüber dem Marktbeherrschungstest eigenständigen Anwendungsbereichs des SIEC-Tests auf die Fälle der unilateralen Effekte nicht aus dem eigentlichen Text der FKVO 139/2004 hervor, sondern lediglich aus deren Begründungserwägungen[285]. Deshalb hätte zum Anderen die andere Möglichkeit die Ausweitung des Konzepts der kollektiven Marktbeherrschung durch einen Erwägungsgrund oder eine Änderung der Kommissionspraxis mit einer nachfolgenden Bestätigung durch EuG oder EuGH sein können[286].

      V.           „Ökonomisierung“ der Fusionskontrolle und die unilateralen Effekte in der bisherigen Europäischen Fusionskontrolle

Wie bereits in der Einleitung erwähnt, wird die Reform der FKVO unter dem Stichwort „more economic approach“ oder „Ökonomisierung der Fusionskontrolle“ diskutiert und es sich dabei um ein Missverständnis handelt, da mit diesen Schlagwörtern der Eindruck entstand, dass es die ökonomischen Analysen unter der FKVO 4064/89 nicht gegeben hätte und erst jetzt benutzt würden. Es kam jedoch in der Praxis der Kommission schon vor, dass in einigen Fällen die unilateralen Effekte geprüft wurden.

1. 1.     Kimberly-Clark/Scott[287]

Das ist ein Fusionsfall im Bereich von Papiertuchprodukten, der von der Kommission untersucht wurde. Die Kommission definierte in dem Fall drei relevante Märkte für Papiertuchprodukte, die im Einzelhandel verkauft werden: Toilettenpapier, Küchenrollen und Taschentücher bzw. Gesichtstücher[288]. Jeder dieser drei Märkte umfasste sowohl Markenartikel als auch Eigenmarken (wie im oben dargestellten letzten Beispiel). In der Wettbewerbsbeurteilung räumte die Kommission jedoch ein, dass Markenartikel untereinander intensiver konkurrierten als mit Eigenmarken und untersuchte die Auswirkungen der Fusion vor allem auf den Wettbewerb innerhalb des Markenartikelsegments. Hier stellte die Kommission fest, dass die beiden fusionierenden Unternehmen einander die nächsten Wettbewerber waren, da Einzelhändler auf ihre Produkte angewiesen waren, um Kunden anzuziehen und um die Preise ihrer Eigenmarken festzulegen[289].

1. 2.     Volvo/Scania[290]

Auch in diesem Verfahren wurden die einseitigen Auswirkungen des Zusammenschlusses auch mit Hilfe komplizierter ökonometrischer Instrumente eingehend geprüft[291]. In dem Fall untersuchte die Kommission die Wahrscheinlichkeit von Preiserhöhungen für schwere Nutzfahrzeuge auf verschiedenen nationalen Märkten auf der Basis einer ökonometrischen Studie. In der Schlussfolgerung der Kommission hätte die Fusion zur Eliminierung des einzigen ernsthaften Konkurrenten von Volvo in verschiedenen Ländern und daher zu einer Entstehung oder Verstärkung der Marktbeherrschung dieses Unternehmens geführt.. Die dort eingesetzten ökonometrischen Techniken waren mit den in der amerikanischen angewendeten Techniken ähnlich[292]. Zwar hat die Kommission die Entscheidung auf der Basis qualitativer Faktoren begründet, jedoch hat sie die Bedeutung ökonometrischer Untersuchungen ausdrücklich betont[293]: „(…) die Ergebnisse dieser ökonometrischen Untersuchungen können eine wertvolle Ergänzung für die üblichen Verfahren der Kommission zur Messung der Marktmacht sein[294]“. Wie bei der Volvo-Scania-Untersuchung war das Beweismaterial auch in diesem Fall überwiegend qualitativer Natur[295].

1. 3.     Philips/Agilent HSG[296]

In dem Fall untersuchte die Kommission auch die Möglichkeit nicht-koordinierter Effekte. Unterschiede in den technischen Eigenschaften der Produkte von Philips und Agilent HSG brachten die Kommission zu dem Schluss, dass es sich dabei nicht um enge Substitute handelte[297]. Die Schlussfolgerung, dass die Übernahme nicht zu unilateralen Effekten führen würde, stützte sich jedoch auf „bidding studies“, d.h. Studien von Auftragsausschreibungen und des diesbezüglichen Verhaltens der verschiedenen Hersteller von Ultraschalgeräten für Kardiologie[298]. Daten bezüglich erfolgreicher und gescheiterter Gebote von Agilent HSG zeigten, dass GE und Siemens Medical Systems die engsten Konkurrenten von Agilent HSG waren, während Philips nur den dritten Platz einnahm[299].

1. 4.     Barilla/BPL/Kamps[300]

In diesem Fall betonte die Kommission, dass Barilla mit seiner Marke Wasa den Marktuntersuchungen zufolge der mit Abstand größte Marktanbieter auf dem relevanten Produktmarkt für Knäckebrot ist (80 bis 90%) und die von Kamps gehaltene Marke LiekenUrkorn in Bezug auf Wasa das am ehesten in Betracht kommende Substitut darstellen würde und umgekehrt[301]. Unter Berufung auf Einschätzungen von Einzelhandelsketten und Wettbewerbern ist nach der Ansicht der Kommission nämlich davon auszugehen, dass die meisten Verbraucher bei einer Preiserhöhung seitens Barilla oder Kamps zu dem jeweils preislich unveränderten Produkt des anderen Unternehmens, also entweder zu Wasa oder LiekenUrkorn wechseln würden und nicht zu anderen Anbietern[302]. Mithin würden die Marktanteile der Fusionsparteien nicht die volle Marktmacht der neuen Unternehmenseinheit Barilla/Kamps wiederspiegeln, da Barillas Preissetzungsmacht bei Wasa in ganz erheblichen Maße von der Tatsache beeinflusst wird, dass bei einer Preiserhöhung der Großteil der Verbraucher zu LiekenUrkorn abwandern würde und damit in der neuen Unternehmenseinheit verbleibt[303].

1. 5.     GE/Instrumentarium[304]

Die Untersuchung der Kommission zeigt ihre Fortschritte in der Analyse nicht-koordinierter Effekte von Unternehmenszusammenschlüssen und ihre Bereitschaft, dabei auf ökonometrische Methoden zurückzugreifen[305]. Unter Anwendung ähnlicher Methoden wie in dem Verfahren Philips/Agilent HSG untersuchte die Kommission ob die Zusammenschlussparteien „nächste Wettbewerber“ sind (und mithin durch den Zusammenschluss unilaterale Effekte auftreten)[306] und stellte fest, dass die beiden Firmen in (50 bis 60) Prozent der Ausschreibungen im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) miteinander konkurrieren[307]. In Anbetracht der Erkenntnis, dass GE und Instrumentarium enge Konkurrenten waren, versuchte die Kommission, mögliche Preiseffekte der vorgeschlagenen Fusion zu quantifizieren[308]. Die ökonometrische Analyse im Fusionskontroll-verfahren GE/Instrumentarium war sicher kein Ersatz für die Untersuchung von Marktanteilen und qualitativer Wettbewerbsfaktoren wie gegengewichtige Marktmacht und Martzutrittsschranken. Ihr Ansatz ist jedoch ein Beleg für die zunehmende Bedeutung der quantitativen Bestimmung der Preiseffekte eines Zusammenschlusses[309]. 

    VI.            Zwischenergebnis

Diese Beispielfälle aus der Praxis der Kommission zeigen, obwohl die Kommission dies in ihren Entscheidungen nicht explizit erwähnt hat, hat sie die unilateralen Effekte von Zusammenschlüssen schon berücksichtigt und geprüft hat. Jedoch war diese Beachtung in den meisten Fällen lediglich ein Zusatzargument. Dies zeigt aber hauptsächlich, dass der Marktbeherrschungstest flexibel genug war, um solche problematische Fusionen zu erfassen.

 VII.            Die unilateralen Effekten auf Oligopolmärkten nach den Leitlinien der Kommission zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse

Zwar weisen die Leitlinien der Kommission über horizontale Zusammenschlüsse keine neuen Kriterien zur Beurteilung von Zusammenschlüssen auf[310], doch ist die Formulierung präzis. Es werden in den Leitlinien nur koordinierte und nicht-koordinierte Effekte voneinander unterschieden[311].

1. 1.     Marktmacht als zentrales Kriterium

In der Wirtschaftstheorie hat es nicht an Versuchen gefehlt, den Zusammenhang von Wettbewerb und Marktmacht zu klären. Es lässt sich auf die Frage zurückzugehen, was unter „Wettbewerb“ verstanden wird, da die Frage, was unter „Marktmacht“ zu verstehen ist, unmittelbar mit der Frage zusammenhängt, welche Vorstellung von Wettbewerb der Analyse zugrunde gelegt wird[312]. Wie am Anfang dieser Arbeit dargestellt, ist es schwierig dazugehörige Frage zu beantworten, was genau unter „dem Wettbewerb“ verstanden wird. Daher ist es auch schwierig, eine allgemeingültige Definition von Marktmacht zu finden. Hier spielt das Wettbewerbskonzept bzw. das Ziel der Fusionskontrolle eine wichtige Rolle. Wie oben erwähnt, ist das Hauptziel der Fusionskontrolle der Schutz des Wettbewerbs vor Verfälschungen mittels einer Strukturkontrolle. Daneben verfolgt die Fusionskontrolle zunehmend auch die Wohlfahrtoptimierung im gemeinsamen Markt. Damit dient die Fusionskontrolle den beiden Zielen: Die Gewährleistung, den Schutz des wirksamen Wettbewerbs und die Erzielung größtmöglicher ökonomischer Effizienz[313].

Die Leitlinien beschrieben das Ziel der Fusionskontrolle als die Verhinderung von Zusammenschlüssen, die geeignet sind, dem Verbraucher die Vorteile effektiven Wettbewerbs – darunter insbesondere niedrige Preise, hochwertige Produkte, einer großen Auswahl an Waren und Dienstleistungen und Innovation – vorzuenthalten[314]. Zentrales Kriterium ist die Marktmacht des fusionierten Unternehmens, d.h. die Frage, ob diese durch den Zusammenschluss spürbar erhöht würde. Marktmacht wird dabei die Fähigkeit eines oder mehrerer Unternehmen bezeichnet, gewinnbringend Preise zu erhöhen, den Absatz, die Auswahl oder die Qualität der Waren zu verringern, die Innovation einzuschränken oder die Wettbewerbsparameter auf andere Weise zu beeinflussen[315].

Diesem Ziel – dem Schutz des effektiven Wettbewerbs durch Verhinderung von Marktmacht – liegt die ökonomische Erkenntnis zugrunde, dass der Wettbewerb zu höherer Effizienz und Wirtschaftlichkeit von Unternehmen und damit letzten Endes auch zu höherer Wohlfahrt führt[316].

1. 2.     Relevante Marktstrukturen

Im Folgenden nennt die Kommission eine Reihe von Marktstrukturfaktoren, die darüber entscheiden sollen, ob die nicht-koordinierten Effekte zu erwarten sind. So werden die Beurteilungskriterien der nicht-koordinierten Effekten in den Leitlinien benannt:

1. a.     Hohe Marktanteile der fusionierenden Unternehmen

Mit dem Umfang der Marktanteilsaddition wächst die Wahrscheinlichkeit, dass ein Zusammenschluss zu einer spürbaren Erhöhung von Marktmacht führt[317].

1. b.     Die fusionierenden Unternehmen sind nahe Wettbewerber

Mit zunehmendem Maß an Substituierbarkeit der Produkte der fusionierenden Unternehmen wird es wahrscheinlicher, dass diese ihre Preise spürbar erhöhen würden. Auch hohe Gewinnspannen vor dem Zusammenschluss könnten spürbare Preiserhöhungen wahrscheinlicher machen, denn der Anreiz für die fusionierenden Unternehmen nahe Substitute zu den Produkten der fusionierenden herstellen[318]. Der Grad der Substituierbarkeit kann durch die Erhebung von Kundenpräferenzen, Analysen des Kaufverhaltens und Schätzungen der Kreuzelastizitäten bewertet werden[319].

1. c.      Weitere Kriterien

• Begrenzte Möglichkeit der Kunden, zu einem anderen Anbieter zu wechseln[320].
• Erhöhung des Angebots durch die Wettbewerber bei Preiserhöhungen unwahrscheinlich[321].
• Fähigkeit des Fusionierenden Unternehmens, die Wettbewerber am Wachstum zu hindern[322].
• Beseitigung einer wichtigen Wettbewerbskraft durch den Zusammenschluss[323].

F.  Fazit: Von dem Marktbeherrschungstest zum SIEC-Test

Es kann hier kurz gesagt werden, dass der Grund für die Änderungen eigentlich war, dass das Konzept der Fusionskontrolle sich stärker auf die Wohlfahrtsteigerung bzw. auf die Verbraucherinteressen orientieren soll. Dies setzt die stärkere Anwendung der empirischen, ökonomischen Methoden voraus. Die ökonomische Methoden werden für Entscheidungen der Kommission zunehmend an Bedeutung gewinnen werden, und dabei spielt der „Chefökonom“ eine wichtige Rolle.

Es gibt eigentlich keinen Unterschied zwischen den materiellen Kriterien des Marktbeherrschungstests der alten FKVO 4064/89 und des SIEC-Tests der neuen FKVO 139/2004. Niemand hätte von einer Lücke sprechen können, wenn die Kommission die Wettbewerbsanalyse in ihren Entscheidungen richtig gemacht hätte. Trotzdem kann der neue SIEC-Test jede Zweifel, dass Lücken im Marktbeherrschungstest auftreten könnten, endgültig aus dem Weg räumen.